法律方法论：文化·社会·规范.（10）

　　《法律方法论：文化、社会、规范》一书对法律方法的探索，不是仅局限于纯粹规范和技术视角，而是放大了法律方法的观察视界，从文化—社会的一般规定性出发，寻求法律方法的生成根据，进而扩展了法律方法的研究范围，以充实法律方法的理念，从而得出如下一般的结论：对于成文法而言，救济法律意义模糊、冲突和空缺的方案，尽管可以在法律内部寻找，但当内部寻找不能时，就只能把视野置诸事实层面，进而置诸人们日常生活和交往的文化—社会层面。 本书上编主要基于文化观念和历史法学的基本思路，把文化一般和中国文化的特色相结合，探究在中国文化背景下法律对社会关系进行调整的一般机理。尽管这部分不是直接论述法律方法，更未涉及任何具体的法律方法技术，但它对人们理解作为技术或工具的法律所依赖的文化—社会背景不无帮助，尤其对理解在*终意义上讲，作为规范体系的法律必须依从作为交往体系的事实，以及这种事实的“规定性指令”；否则，法律自身便失去了合法性，进而也对人们理解当规范体系暌违事实体系时，救济方法出场的必要和可能不无帮助。这部分的内容，与笔者一直钟情的法哲学研究密切相关，可谓是法律方法的法哲学视角。 本书中编主要基于法社会学与法人类学的理念，把习惯等民间规范作为法典调整不能或调整不周时的法律适用救济方案。虽然因为我国民事立法在近些年的推进，法律对习惯等民间规范的关注日益强化，举凡“交易习惯”“物权习惯”“婚姻习惯”“民族习惯”等社会规范不断地出现在各类民事法律和民族法律中。特别是《民法总则》第10条有关司法适用习惯的原则规定，进一步激活了法官在法律存在漏洞时的民事司法活动中，适用习惯的可能和条件。但是，法律的这种授权，一方面，为在法律方法视角探究习惯适用提供了规范权*；但另一方面，对学术研究而言，仅就此而展开论述，尚很不够，在立法上、行政中以及传统文化中深入探究习惯等民间规范在法律中的吸纳、适用以及排除，为在此一视角探究并扩展法律方法，创设了更为广阔的空间。这部分的内容，与笔者一直关注并研究的民间法这一法社会学领域明显勾连，可谓是法律方法的法社会学视角。 本书下编则基于规范法学或法律哲学的理念，直接探究法律方法的理论基础、基本功能、适用细节以及规范词的辩证。之前，我曾出版过《法律哲学》一书，总结并探究了法律病症与法律方法出场救济的一般关系，分别论述了应对法律意义模糊、冲突和空缺的三类共九种法律方法，形成了笔者关于法律方法论的体系构造。但该体系构造中在涉及法律方法的适用时，明显有过于机械的一面——毕竟在司法中，法律方法的适用不仅是单独适用，还有复杂适用。一旦其复杂适用，则如何摆正法律方法的适用顺位，就是司法和有关司法的学术研究所理应关注的话题。基于此，可以认为下编的部分篇什，是对《法律哲学》的一种纠偏和补正。熟悉笔者学术进路者应知道，笔者在法哲学和民间法研究之外，也特别关注法律方法这一被我称为法律哲学（而非法哲学）的研究领域。这部分内容，可谓是法律方法的法规范学视角。

　　谢晖，1964年生于甘肃省天水市甘谷县，法学学士，哲学博士。现任中南大学教授、博士生导师，曾任教于宁夏大学、宁波大学、山东大学、北京理工大学。曾获得首届“教育部高等学校优秀青年教师”，首届山东省“泰山学者”，山东大学“泰山学者特聘教授”，首届山东大学人文社科“杰出学者”，山东省第*届、二届“百人工程”人选，国务院特殊津贴专家等奖励、称号。出版、发表个人学术、文学作品25部，其中合著2部；发表学术论文250篇，学术随笔和散文250篇；主编《法理文库》、《公法研究》、《民间法文丛》、《法意文丛》、《民间法》、《法律方法》等学术丛书和刊物。组织和主持系列学术会议“全国民间法/民族习惯法学术研讨会”、“全国法律方法论坛”等学术活动。

目录

上编
文化治国与制度（法律）治国的逻辑背反与勾连
一、 文化治国和制度（法律）治国：两种不同的治国方式
二、 文化治国的内在逻辑
三、 制度（法律）治国的内在逻辑
四、 制度（法律）治国的文化基础
依赖关系演进中人类境况的法哲学审视
一、弁言
二、“本我”、天人关系与道德压制法
三、“自我”、群己关系与理性自治法
四、“超我”、身心关系与技术回应法
五、从技术理性审视人类交往的规范境况
“文化中国”的规范塑造
——以清代民间法中的“家法”、“乡约”和“行规”为例
一、弁言
二、民间法及其对“文化中国”的贡献
三、清代民间法之“文化中国”表达和担当
四、结语：“文化中国”的规范塑造
法律规范的事实还原与司法中法律知识的生成
一、法律系统对社会事实的一阶命名：立法与法律规范
二、法律运行（尤其司法）中法律规范的事实还原：一阶法律命名的事实检验

三、法律系统对社会（案件）事实的二阶命名：司法创制法律规范
四、司法创制法律规范与法律知识的生成
中编
论我国地方立法对民间规范的认可
一、执行性地方立法对民间规范的认可
二、自治性地方立法对民间规范的认可
三、试验性地方立法对民间规范的认可
四、结语：以认可为主要形式的地方立法
论我国地方立法基于民间法的创制
一、地方立法的创制问题
二、基于民间法的地方立法创制可能
三、作为地方立法创制资源的民间法类型
四、地方立法基于民间法创制的一般流程
“可以适用习惯”的法教义学解释
一、法教义学的基础观念
二、“可以适用习惯”中的“可以”
三、“可以适用习惯”中的“适用”
四、“可以适用习惯”中的“习惯”
从“可以适用习惯”论地方性法规的司法效力
一、地方立法扩权与地方习惯
二、作为司法“参照”的地方立法及其尴尬
三、适用习惯，还是参照地方立法：司法中地方性法规的效力设计
论“可以适用习惯”“不得违背公序良俗”
一、习惯、习惯属性及其分类
二、“公序良俗”：制度规定和学术分歧
三、“可以适用习惯”为何，并如何“不得违背公序良俗”
论司法对法律漏洞的习惯救济
——以“可以适用习惯”为基础
一、法律，人造理性与逻辑缝隙
二、何以适用习惯补充法律漏洞，而不是其他
三、司法适用习惯以救济法律漏洞的方式
清代治理苗疆的独特法律
——“苗例”
一、弁言
二、清代的苗疆和苗
三、清代对苗疆的治理规则及其特征
四、清代的“苗例”和其他边疆治理规则之比较
五、结语
下编
论诸法学流派对法律方法的理论支援
一、价值法学对法律方法的理论支援
二、社会法学对法律方法的理论支援
三、规范法学对法律方法的理论支援
四、经济分析法学对法律方法的理论支援
五、多元论法学对法律方法的理论支援
六、简短的结论及需要继续研究的问题
作为第四规则的法律方法及其功能
一、法律方法作为“第四规则”
二、法律方法的守成功能
三、法律方法的外溢功能
四、法律方法的内卷功能
五、法律方法的补漏功能
论司法方法的复杂适用
一、司法方法复杂适用的含义及缘由
二、司法方法复杂适用的条件与保障
三、司法方法复杂适用的程序与排除
论法律方法及其复杂适用的顺位
一、法律方法研究的问题意识及其反思
二、通用法律方法和特用法律方法
三、通用法律方法司法适用的顺位
四、特用法律方法司法适用的顺位
“应当参照”否议
一、“应当”：一种弱强行性规范
二、“参照”：一种限制任意规范
三、“应当参照”：强行规范与任意规范的悖论
四、或者“应当依照”，或者“可以参照”
五、认真对待法律虚词中的“法眼”及其运用