建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法适用指南

　　建设工程中的违法发包、非法转包、违法分包、挂靠行为屡见不鲜，但是由于没有统一的裁判标准和法律规定，导致司法实践和行政执法存在一定的差异，也存在各地规定不同、执法不同的情况。2014年住房和城乡建设部印发了关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，经过多年的试行，于2019年出台了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》同时废止。 本书不仅是一部全面解读和指导适用《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的实务用书，同时还可以作为我国工程质量治理的必备业务用书。

　　朱树英，上海市建纬律师事务所主任。曾任中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任；现任中国建设工程造价管理协会常务理事兼专家委员会副主任，国家住房和城乡建设部建筑市场监管司法律顾问，部科技委建筑产业转型升级专业委员会委员，赣江新区国际仲裁院副院长。担任清华大学、北京大学、中国人民大学、同济大学、上海交通大学等多所大学客座教授。 朱树英律师注重理论和实践相结合的研究，有三百多篇论文在国内外刊物和专题会议上发布，已撰写《建设工程法律实务》《房地产开发法律实务》《工程合同实务问答》《墨斗匠心定经纬》《苦寒磨砺筑方圆》等专著，主编或与他人合著作品有《工程建设合同与索赔管理》《住宅商品房交易与物业管理案件评析及法律实务》《法院审理建设工程案件观点集成》《法院审理房地产案件观点集成》等，均深得业内人士和广大读者的好评。 朱树英律师曾在大型建筑施工企业工作28年。自1992年起担任上海市建纬律师事务所主任，至今承办过近千件有关建筑、房地产领域的非诉讼和诉讼案件，其中多为行业内有重大影响的案件。在建设工程领域，朱树英律师解决疑难复杂法律问题的能力首屈一指，他在非诉讼领域独*的全过程和阶段过程服务模式，为拓展中国律师在建筑房地产领域服务的广度和深度作出了显著贡献。

目录
第一部分　条 文 全 本
住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的通知
第二部分　出 台 背 景
一、我国法律对违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为缺乏统一认定标准
二、各地出台的地方性法规、规章及规范性文件对违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的认定和处罚标准不统一
三、各级高级人民法院出台的相关指导意见互有矛盾，对相关问题的裁处没有统一标准，造成同案不同判的现象
四、重大责任事故频发、影响恶劣，究其原因无外乎违法发包、转包、违法分包、挂靠现象猖獗
第三部分　理 解 与 适 用
第一条【制定目的及上位法依据】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
【法条索引】
第二条【适用范围】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
【实践中应注意的问题】
第三条【监管主体】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
第四条【基本要求】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
第五条【违法发包】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、关于对承包人资质的规定
二、关于“肢解发包”的定义
三、关于发包的法定程序
（一）招标制度的必要性
（二）招标发包的分类
（三）招标发包的法定程序
（四）违反法定招标程序的法律后果
【实践中应注意的问题】
第六条【违法发包情形】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、建设单位将工程发包给个人的
二、建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的
三、依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的
（一）必须经过招标发包的项目范围
（二）违反法定分包程序的分析
四、建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的
五、建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的
【实践中应注意的问题】
第七条【转包】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、转包的法律特征
二、转包的本质属性
【实践中应注意的问题】
第八条【转包情形】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的
二、承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的
三、施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的
四、合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的
五、专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的
六、承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的
七、专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外
八、专业作业的发包单位不是该工程承包单位的
九、施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的
十、两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方
【实践中应注意的问题】
【审判实践】
第九条【挂靠】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、关于“挂靠”的定义
二、关于“承揽工程”的具体情形
【实践中应注意的问题】
第十条【挂靠情形】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的
二、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的
三、本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的
【实践中应注意的问题】
【审判实践】
第十一条【违法分包】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、关于分包主体
二、关于违法性
三、关于分包内容
第十二条【违法分包情形】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、承包单位将其承包的工程分包给个人的
二、施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的
三、施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外
四、专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的
五、专业作业承包人将其承包的劳务再分包的
六、专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的
【实践中应注意的问题】
第十三条【主管部门】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、什么是违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为
二、任何单位及个人的举报是一种权利
三、报告、举报的主管部门
【实践中应注意的问题】
第十四条【处理流程】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、相关部门的转交或移送并非法定职责
二、县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门为相关部门转交或移送违法行为线索或证据的接收主管部门
第十五条【处罚标准】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、认定和处罚
（一）认定和处罚主体
（二）认定标准
（三）认定程序
二、处罚依据和标准
（一）对违法发包的处罚
（二）对于转包、违法分包的处罚
（三）对于挂靠的处罚
（四）对于转让、出借资质证书或以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的处罚
（五）对建设单位、施工单位处以罚款时对于单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员同时予以罚款的依据
（六）对认定有转包、违法分包、挂靠等违法行为的施工单位的其他处罚措施
（七）因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的，应依法按照情节严重情形给予处罚
【实践中应注意的问题】
第十六条【行政处罚追溯期限】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
【实践中应注意的问题】
第十七条【信用档案公示】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
【实践中应注意的问题】
第十八条【参照执行】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、关于《办法》的适用范围
二、关于《办法》实施细则的制定权
第十九条【承包单位】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、施工总承包单位和专业承包单位
二、专业分包单位
三、承包单位
第二十条【解释主体】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
第二十一条【生效时间】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、关于《办法》的施行时间
二、关于《办法》与住建部之前的《试行办法》的关系
第四部分　典型案例评析
案例1：江苏弘盛建设工程集团有限公司无锡分公司等与无锡市滨湖区太湖街道办事处建设工程施工合同纠纷案
案例2：刘振东与浙江亚厦装饰股份有限公司、连云港龙禧投资置业有限公司建设工程施工合同纠纷案
案例3：四川恒升钢构工程有限公司与四川新诚实建筑工程承包有限公司、中铁建工集团有限公司、四川万星实业有限责任公司建设工程分包合同纠纷案
案例4：崔建春与江苏鑫世航建设工程有限公司、江苏龙腾电缆有限公司建设工程施工合同纠纷案
第五部分　我国有关建筑工程施工转包、违法分包等违法行为的具体规定和指导意见
一、法律、行政法规对施工转包、违法分包等违法行为的相关规定
（一）违法发包
（二）转包、违法分包
（三）挂靠
二、地方性法规、规章及规范性文件对施工转包、违法分包等违法行为的相关规定
（一）违法发包
（二）转包、违法分包
（三）挂靠
三、高级人民法院对施工转包、违法分包等违法行为的相关指导意见
（一）违法发包
（二）转包
（三）违法分包
（四）挂靠
第六部分　住建部整治工程质量的方案和相关文件
1.住房城乡建设部关于开展工程质量管理标准化工作的通知
2.住房城乡建设部关于印发工程质量安全手册（试行）的通知