民事诉讼实务思维·策略·技巧

　　本书紧紧围绕民事诉讼实务，从多维度论述解决案件的思路，总结归纳出各种技巧、方法及常用答辩、抗辩意见，并结合具体案例说明，告诉读者每一个案件从起诉、应诉、庭前准备、答辩、质证该如何思考、如何操作，并具体对合同类、侵权类案件的民事诉讼技巧进行梳理、归纳。

　　杨中洁律师，毕业于中国人民大学，法律硕士，北京市盈科（南宁）律师事务所高级合伙人、房地产与建设工程法律事务部主任。 自2008年执业至今，办理了多达800余件诉讼案件，具有扎实的理论基础和丰富的诉讼经验。杨中洁律师担任多家房地产公司、建筑公司和其他大型国有企事业单位的法律顾问。 主要业务领域：房地产、建设工程、保险、公司并购等领域。

目录
NO.1应重视起诉状的书写
NO.2起诉状书写的背景、作用和作为证据的意义
一、起诉状书写的背景
（一）时间紧迫性
（二）对事实和证据的认知有所偏向
二、书写起诉状的目的——起诉状在诉讼进程中的作用
三、起诉状作为证据的意义
NO.3一份糟糕起诉状的特点
一、糟糕起诉状的实例
（一）实例1
（二）实例2
（三）实例3
二、一份糟糕诉状的特点
（一）诉讼请求部分
（二）事实描述部分
（三）法律适用部分
NO.4如何写好一份起诉状
一、一份好的起诉状哪些可以写
（一）以实例进行分析
（二）起诉状哪些可以写
二、起诉状中哪些不能写
（一）与诉请相悖或矛盾的事实尽可能不要写
（二）不要在诉状中对己方观点进行展开论述或提前对对方观点进行反驳
三、诉讼请求必须清楚、具体和明确
NO.5原告起诉应选择恰当法律关系、请求权、被告以及管辖法院
一、法律关系和权利
（一）法律关系的概念
（二）民事权利
（三）民事权利体系
（四）民事权利分类
（五）以诉讼的视角分析以上权利
（六）起诉时该如何选择请求权
二、如何检索确定正确的请求权以及基础规范
（一）确定最终请求权和对应的基础规范的逻辑检索顺序
（二）确定正确的法律关系和请求权是案件成败的关键
三、如何选择正确法律关系和对应民事权利
（一）举证的难易程度
（二）主张的请求权以及对应的诉讼请求能否执行？该诉讼请求的实现是否存在事实上或法律上的障碍
四、请求权的层级和被告的选择
（一）请求权层级
（二）选择恰当的被告
NO.6选择恰当管辖法院
一、地域管辖的几种情形
二、如何选择地域管辖法院
三、从实际案例看如何选择管辖法院
NO.7“刑民交叉”中的管辖问题
一、刑民交叉
（一）刑民交叉下的“先刑后民”对起诉立案的影响
（二）刑民交叉案件对案件审理进程的影响
（三）刑民交叉案件对实体判决的影响
二、对“先刑后民”的分析和应对之策
（一）严格来说，“先刑后民”这一说法本身并没有很明确的法律规定
（二）“先刑后民”并非意味着一旦案件涉及刑事就要中止审理并等待刑事案件审理结束后才审理民事案件
（三）只有当民事案件有关事实、证据、责任承担等查明需要以刑事案件为依据，才会在涉刑时将民事案件全案移送
（四）哪些情况下一般不适用“先刑后民”
NO.1被告收到起诉状之后的准备工作
一、确定是否提出管辖异议
二、是否需要延长举证时限
三、是否提起反诉
四、对原告证据进行审核和在案件规定举证时限内提供证据
（一）对原告提供的证据进行核实
（二）积极提供反驳证据
五、与当事人进行充分的沟通和讨论，充分了解案情
（一）与当事人沟通前的准备工作
（二）就需要了解和查明的事实进行沟通
六、现场踏勘
NO.2原告主体是否适格，被告是否系本案责任承担的主体是任何民事诉讼案件中被告必须审查的内容
一、原告主体是否适格，被告是否是本案责任承担的主体，首先必须以法律关系为基础进行审查判断
二、程序法方面，原告、被告的主体适格性，必须符合《民事诉讼法》规定
三、关于实体法方面的诉讼主体
NO.3诉讼时效、除斥期间是所有案件被告必须审查的内容
一、诉讼时效
二、除斥期间
NO.1站在对方的视角来准备庭审
一、站在对方的视角来准备庭审
二、以原告视角举例就庭前如何进行准备及论述
（一）案情简介
（二）原告诉讼请求以及理由
（三）本案双方争议的焦点
（四）与本案争议点有关的重要事实和对应证据（本案中，被告未提供证据）
（五）庭前对原告、被告观点以及证据的主要分析意见
（六）围绕着原告、被告的证据、被告方可能提出的答辩，原告在庭审前做好庭前意见
NO.2庭前应当将己方提供证据的质证意见和对方提供证据的质证意见写出来
一、庭前应当将己方提供证据的质证意见和对方提供证据的质证意见写出来
二、质证意见常用模式
NO.3将对证人发问的问题准备好
一、申请证人到庭的一方必须和证人事先有充分的沟通，确信证人与申请人观点一致或支持申请人的观点
二、对方对于证人出庭的，也必须事先做好准备工作
三、对证人发问应注意的问题
（一）申请人对己方申请的证人进行发问
（二）对对方申请的证人发问的，应当注意的问题
NO.4把法官可能提问的问题准备好
一、法官向原被告发问的主要内容
二、对于法官发问应当做到的几点
三、对法官发问所做陈述的证据意义和后果
NO.1提供证据的基本原则
NO.2对证据如何审核认定
一、对证据属于哪种类型进行审核
（一）当事人陈述
（二）书证、物证
（三）视听资料、电子数据
（四）证人证言
（五）鉴定意见
（六）勘验笔录
二、对证据是原件还是复印件进行审核
三、对证据是直接证据还是间接证据进行审核
四、对证据的形式、来源和内容的合法性审核
五、证据与待证事实的关系——证据的关联性
NO.3质证常用技巧及质证意见
一、质证应围绕证据的“三性”展开
二、不认可证据“三性”要说明事实理由
（一）对证据真实性的质证
（二）如何从证据主体、证据内容对对方提供的证据“三性”进行质证
三、证据是否充分的判断和质证意见
四、善于用对方证据来证明己方观点
五、找出原告提供的证据之间或其提供的证据与其诉讼主张之间存在的矛盾
六、原告提供的证据所显示的内容有违常理或常识
NO.4运用对方证据为我所用
一、利用对方提供证据来证明己方证据具有真实性、合法性和关联性
二、利用对方证据的实务运用规则
NO.5对起诉状、答辩状、代理词自认的运用
一、起诉状、答辩状、代理词中自认在证据上的意义
二、起诉状、答辩状、代理词、庭审时对事实陈述应注意的问题和陈述事实的原则
三、起诉状、答辩状、代理词等作为证据的意义、运用
NO.1民事法律关系
一、用法律关系分析案件是处理民事诉讼案件的基础
二、正确认定法律关系是案件成败的关键
三、实务中应如何正确认定和运用法律关系
四、当事人起诉主张的法律关系与法院认定的不一致，该如何处理
NO.2意思表示是民事法律行为的核心，也是确定双方权利义务的根本
——处理民事案件必须探寻双方真实意思表示
一、意思表示的概念
二、意思表示真实是民事法律行为有效的要件
三、意思表示不真实将导致合同被撤销而自始无效
四、真实意思表示是确定双方真实法律关系的根本
NO.3司法“三段论”是诉讼推理的基础
一、司法“三段论”在诉讼中运用的简单介绍
二、司法“三段论”中大前提的运用
三、司法“三段论”中小前提的运用
四、司法“三段论”的实务运用
NO.4顺向思维
一、顺向思维在实务中的运用——以具体案件为例
二、顺向思维的具体运用和在诉讼中的作用
（一）运用顺向思维的步骤
（二）顺向思维在诉讼中的作用
三、顺向思维的分类
NO.5合理划清审判权和合法行政权的界限
——法院民事判决结果不应导致对合法行政权的干涉
一、“法院民事判决结果不应导致对合法行政权的干涉”的依据
二、“法院民事判决结果不应导致对合法行政权的干涉”的运用
NO.6人物、时间、地点是任何民事案件的基本事实要素
一、人物（当事人）
（一）查明自然人的年龄、精神状态（是否具备辨认自己行为的能力）
（二）查明法人、非法人组织登记成立时间和有效期，经营范围，特定案件中应查明法人的性质、资质范围和等级
（三）特定案件中应查清原告与被告，各被告之间的关系，尤其是被告之间是否具有关联关系
二、时间
（一）时间对合同成立的影响
（二）时间对合同生效的影响
（三）时间对合同效力的影响
（四）时间对合同解释和变更的影响
（五）时间对判断哪一方违约有着重要影响
（六）时间对合同解除的影响
（七）时间对赔偿金额的影响
（八）时间对诉讼时效和除斥期间的影响
（九）时间在实务中的运用
三、地点
（一）地点对一方履行义务的影响
（二）地点对于标的物风险转移的影响
（三）在侵权案件中，事故发生地往往决定着责任的承担与否
NO.1如何做到不再履行一份已经签订的合同
一、合同无效和合同解除
二、合同无效和解除合同的区别
三、通过案例说明实务中如何运用合同无效和解除合同来达到不再履行合同的效果
NO.2合同无效
一、合同绝对无效和相对无效的区别
二、判断合同无效的审查要件
（一）合同主体以及相应资质是否符合法律规定
（二）合同标的物是否存在《民法典》规定的无效情形
（三）合同内容即合同约定的权利义务是否属于《民法典》规定的无效情形
三、合同绝对无效和相对无效的有关法律规范
四、如何理解与判断“违反强制性法律法规”是属于管理性强制性规定还是效力性强制性规定
五、合同无效的后果
（一）合同无效的后果是恢复原状、折价补偿、赔偿损失（信赖利益损失）
（二）合同无效后，应重点厘清各自过错大小，合理分担损失
六、合同无效常见争议问题
（一）合同无效情况下，其中一方能否主张履行期待利益；合同部分条款无效与合同无效
（二）如何界定信赖利益中的“直接损失”
（三）无效合同是否意味着基于无效合同所订立的所有合同都无效
（四）效力性强制性规定与管理性强制性规定
（五）确认合同无效是否存在期限
七、合同无效的应用
（一）合同无效的举证责任分配
（二）合同无效是终止合同权利义务的一种方式，但其效果相较于合同解除而言更为彻底
（三）主张合同无效应注意的问题
（四）以下以实例对合同无效的运用进行说明
NO.3合同纠纷中被告最常用的答辩
一、被告不存在违约行为
（一）同时履行抗辩权
（二）先履行抗辩权
（三）不安抗辩权
二、被告存在违约行为，但原告起诉已经过了时效或原告方也存在过错
（一）原告起诉已经过了时效
（二）不可抗力
（三）原告对违约事实的发生或损失的发生也存在过错
三、原告主张的损失缺乏事实和法律依据
四、原告主张的损失虽有相应的事实和法律依据，但与被告的违约行为不存在直接因果关系
（一）原告主张被告承担违约损害赔偿，该等赔偿必须与被告方的违约行为存在直接因果关系
（二）以实例说明违约行为与损失之间因果关系的运用
五、原告主张的损失属于扩大损失部分，应当由原告自行承担
六、以实例说明以上答辩模式在实务中的运用
NO.1过错
一、过错的概念
二、从举证的视角谈过错在侵权“四要件”中的地位和作用
（一）损害在侵权“四要件”中的作用
（二）因果关系在侵权“四要件”中的作用
（三）过错在侵权“四要件”中的作用
三、判断被告方是否存在过错的方法
（一）实务中判断被告方是否存在过错的方法
（二）判断行为人是否存在过错的方法在实务中的运用——以具体案例进行阐述
NO.2侵权责任的因果关系
一、侵权责任中因果关系的概念
二、实务中认定行为与结果之间是否存在因果关系的方法
（一）认定行为与结果是否存在因果关系的方法
（二）举例说明以上方法在判断行为与因果关系中的运用
NO.3侵权案件中被告最常用的答辩
一、被告并非本案适格的责任承担主体的情形
（一）原告有义务证明被告实施了加害行为，且该加害行为与损害结果之间存在直接的因果关系
（二）实务中，原告提供的证据能否证明被告实施加害行为往往是案件争议的焦点和原告举证的难点
（三）实施加害行为的另有其人并将其追加为被告
二、该案并非特殊侵权，不适用举证责任倒置，应当由原告就侵权“四要件”，即损害事实、被告过错、被告存在不法行为、不法行为与损害结果存在因果关系进行举证
三、假设被告存在该行为，但该行为与损害结果之间不存在因果关系，即被告行为的存在与否不影响事故的发生
四、假设被告是该案侵权行为的实施人，但根据法律规定应由他人承担该案的赔偿责任，因此被告不应承担赔偿责任；或者被告即使要承担本案赔偿责任，但因为还存在其他加害人，因此被告仅承担其中一部分的责任
五、假设被告确系加害行为的实施主体且应承担本案赔偿责任，但原告也存在一定过错，应适用过错相抵原则，原告应自行承担相应的过错责任
六、假设被告确系加害行为实施主体，且被告应承担责任，但是原告主张的损失缺乏事实和法律依据，即原告提供的证据不足以证明其所主张的损失数额；或者原告主张的损失金额过高（包括主张的精神抚慰金过高）
（一）人身损害赔偿
（二）财产损害赔偿