《民法典》适用与司法实务

　　本书由上海法院系统资深法官历经一年多时间精力编著，立足司法实践，坚持问题导向，结合《民法典》全新的法律规定和审判实务中的50个法律适用重点问题，力图为《民法典》施行后的重点、疑难法律规定的适用提供具有可操作性的实务指引，为民商事案件的办理提供有益参考。

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目录
总则
1．法益位阶对民事法律行为效力评价体系的影响及司法实证003
一、区分原则与效力体系的维度004
（一）约束力、履行力和对抗力004
（二）合同的效力（约束力）状态005
（三）履行力和对抗力状态008
二、法益位阶对效力体系的影响010
（一）法益与限制性规范的关系010
（二）体现公权力干预的限制性规范012
（三）体现财产性私益之间平衡的限制（对抗）性规范014
三、影响效力体系的重点法益位阶之实证辨析019
（一）公共利益和公序良俗位阶之实证辨析020
（二）人身利益位阶之实证辨析024
（三）交易安全利益位阶之实证辨析029
（四）信赖利益位阶之实证辨析030
四、法益位阶优先保护的边界与平衡036
（一）外观主义的边界036
（二）救济方式的平衡038
2．影响合同效力的强制性规定的司法认定042
一、问题的提出042
二、影响合同效力的强制性规定的制度规范及域外考察045
（一）影响合同效力的强制性规定的制度变迁045
（二）域外关于影响合同效力的强制性规定的规范047
（三）对影响合同效力的强制性规定的内外考察的启示048
三、影响合同效力的强制性规定的识别方法及评述050
（一）对强制性规定进行语义识别050
（二）对强制性规定进行位阶识别051
（三）对强制性规定进行类型化识别052
四、影响合同效力的强制性规定的认定规则054
（一）类型化思维：影响合同效力的强制性规定认定的基本模式054
（二）影响合同效力的强制性规定认定的基本思路057
3．请求权竞合的实体规制与程序塑造064
一、请求权竞合的概念和成因064
（一）请求权竞合的概念和特征064
（二）请求权竞合的成因和问题065
二、请求权竞合的争论和现状066
（一）理论争议067
（二）立法现状和学术观点068
三、请求权竞合的实体规制069
（一）法律特别规定的限制070
（二）当事人有效约定的限制071
（三）可预见规则的限制073
四、请求权竞合的程序塑造074
（一）请求权竞合的实践困境074
（二）完善请求权竞合诉讼程序的建议076
物权
4．特殊动产登记对抗主义在民事执行中的适用083
一、特殊动产登记对抗主义在民事执行中的适用情形083
（一）《民法典》关于特殊动产登记对抗主义的规定083
（二）特殊动产登记对抗主义在民事执行中的适用情形084
二、特殊动产所有权变动的要件086
（一）物权变动的立法主义086
（二）我国特殊动产所有权变动的形式主义088
三、特殊动产物权变动未经登记不得对抗第三人的范围090
（一）“第三人”限制说的实质090
（二）“第三人”是否包括一般债权人之争091
（三）查封债权人是否属于“第三人”的具体分析095
（四）特殊动产抵押权未经登记时查封债权人善意的认定098
四、争议问题分析结论099
5．无权处分制度的司法适用102
一、区分原则及合同效力认定要件102
二、无权处分合同的存在意义105
三、无权处分与相关概念的厘清108
（一）无权处分合同与无权处分行为的厘清108
（二）擅自处分共有财产构成无权处分108
（三）无权代理与无权处分110
（四）冒名处分与无权处分110
四、无权处分合同后果的处理111
（一）无权处分合同是否应该支持继续履行111
（二）未发生物权变动的无权处分合同的违约救济112
（三）已发生物权变动的无权处分行为的救济113
6．公司股权善意取得问题之司法认定120
一、股权善意取得制度的现实困境检视121
（一）股权变动模式与不动产物权变动模式的分歧121
（二）股权登记对抗主义与善意取得制度的冲突122
（三）善意时点判断上的无所适从123
二、股权善意取得制度的理论基础125
三、我国股权善意取得制度的适用范围及考量因素126
（一）股权变动模式的选择适用127
（二）受让人应当以工商登记为权利表征128
（三）善意的判断时点及标准129
（四）对合理对价的认定130
四、股权善意取得制度适用范围扩张的司法认定131
（一）公司接受无权处分财产出资的扩张132
（二）侵犯其他股东优先购买权而转让股权的134
（三）擅自转让共有股权135
7．业主大会决议中“视为同意”条款的司法认定与适用规则138
一、问题的由来138
（一）汇豪天下业主委员会案138
（二）从案例看“视为同意”条款的效果139
（三）“视为同意”条款的概念及类型141
二、问题折射出的困境及原因142
（一）决议难以通过142
（二）决议被撤销143
（三）原因分析145
三、对“视为同意”条款相关规定的梳理147
（一）《民法典》出台前的相关规定147
（二）《民法典》第278条的影响与评价148
四、对策与建议152
（一）基本理念152
（二）制度构建153
（三）与《民法典》第278条的衔接157
8．集体土地制度立法调整的司法适用159
一、《民法典》中农村集体土地制度的新变化159
二、集体建设用地制度调整的司法适用160
（一）立法变化的沿革160
（二）审判实务面临的问题162
（三）合同效力认定中需要注意的问题163
三、土地承包制度调整的司法适用165
（一）立法变化及其意义165
（二）土地经营权的性质及司法适用166
（三）土地承包经营权的司法适用169
四、宅基地制度的司法适用170
（一）现状170
（二）宅基地房屋纠纷涉及的法律问题分析171
五、溯及力问题172
9．“三权分置”视野下土地经营权的理论困境与司法应对175
一、问题的提出：司法实践中土地经营权性质为何难辨175
二、土地经营权法律性质的学理思考与辨析：债权与物权之争176
三、基于历史文本的分析与考量：土地经营权的政策解读与立法变迁178
（一）2014~2019年中央一号文件的政策分析与意蕴探寻178
（二）土地政策发展的历史脉络梳理183
（三）改革开放以来我国农村土地法律制度的变迁185
四、正本清源：土地经营权的综合考察188
（一）土地经营权本土资源的考察188
（二）土地经营权域外立法的考察189
（三）土地经营权物权化的现实需要190
五、司法如何应对：土地经营权纠纷的法律适用与认定要素192
（一）土地经营权纠纷的法律适用192
（二）土地经营权纠纷的司法认定要素193
10．居住权与其他物权的冲突和协调198
一、《民法典》中居住权规则的解读198
二、居住权的产生方式与合同关系分析200
（一）有偿设立与无偿设立200
（二）伴随所有权转让的设立与不伴随所有权转让的设立202
（三）完整设立与非完整性设立203
三、居住权的行使与救济规则205
（一）居住权与所有权处分205
（二）居住权与出租行为206
（三）居住权与抵押权、司法查封207
（四）居住权的侵权救济207
（五）居住权人与所有权人的房屋维护义务208
（六）所有权人对居住权人的请求权208
（七）居住权的消灭与续期209
11．居住权制度的本土化适用211
一、我国审判实践中涉及居住权益的案例211
（一）基于公有住房制度而产生的纠纷211
（二）基于对房屋产生贡献的纠纷212
（三）因传统习惯引发的纠纷213
（四）基于亲属关系而产生的纠纷213
（五）由于协议引发的纠纷214
（六）由于法定义务引发的居住权纠纷215
（七）由遗嘱设定的居住权215
二、居住权法律属性的本土化分析215
（一）居住权利属于用益物权，在特定条件下有相对性特征217
（二）我国的居住权利的主体多为特定身份的自然人217
（三）我国的居住权利不具备流转性218
（四）我国的居住权利一般具有无偿性，但可接受利益交换218
（五）我国的居住权利一般具有长期性，但允许约定的例外219
（六）我国的居住权利不具有排他性和区域限定性219
三、《民法典》居住权制度的本土化理解219
（一）居住权主体的理解219
（二）居住权来源的理解220
（三）居住权成立要件的理解221
（四）居住权消灭条件的理解221
12．最高额抵押权相关问题的司法适用224
一、最高额抵押权的特征224
二、最高额抵押权所担保债权的范围225
（一）比较法上的概括最高额抵押权225
（二）我国现行立法解读226
（三）司法实践的应对227
三、最高额抵押权中“最高额”的认定228
（一）关于“最高额”之司法认定228
（二）司法实践中宜采债权最高额说231
四、抵押财产被查封、扣押时被担保债权的确定232
（一）司法实践中的争议：查封说VS.通知说232
（二）立法回应及其司法适用233
13．司法实务中流动质押问题研究237
一、非典型担保的定义及调整策略237
二、流动质押的非典型担保属性239
三、流动质押的交易模式及对应之法律关系240
四、流动质押中担保财产特定性原则的缓和241
五、占有公示的柔化操作243
六、流动质押公示方式是占有而不是登记246
七、流动质押物再行设定质权的可能性与合法性247
14．让与担保的司法审视250
一、问题的提出250
（一）典型案例250
（二）启示与思考253
二、让与担保及其价值254
（一）让与担保的界定254
（二）让与担保的功能价值255
三、让与担保裁判争议的追根溯源256
（一）让与担保与物权法定原则256
（二）让与担保与流质、流抵257
（三）让与担保与通谋虚伪意思表示258
四、《民法典》颁布后让与担保的司法处理259
（一）让与担保的对内效力259
（二）让与担保的对外效力260
（三）让与担保的实现方式263
合同
15．房地产买卖合同的法律适用267
一、预约合同的适用问题267
（一）预约合同及其效力268
（二）预约合同违约行为的认定269
（三）预约合同的违约责任270
二、特殊类型房屋买卖合同的效力认定271
（一）违法建筑的房屋买卖合同272
（二）经济适用房买卖合同273
（三）农村宅基地房屋的买卖274
（四）“小产权房”的买卖合同275
三、无权处分规则的适用275
（一）无权处分的识别276
（二）善意取得制度的适用277
（三）夫妻共有房屋买卖合同的处理278
四、情势变更规则的适用279
（一）情势变更规则立法的必要性280
（二）情势变更原则之构成要件281
（三）情势变更原则的效力283
（四）新冠肺炎疫情防控期间情势变更原则的适用284
16．格式条款相关规则的司法适用288
一、格式条款订入合同的审查标准288
（一）提示说明义务的范围289
（二）提示说明义务的履行方式291
（三）提示说明义务的履行标准294
二、格式条款效力评价的类型化296
（一）违反任意性规范的格式条款296
（二）妨碍合同目的达成的格式条款297
（三）利益失衡的格式条款298
三、格式条款解释规则的适用位阶及方法301
（一）格式条款解释规则的适用位阶302
（二）通常解释原则的适用方法302
17．不真正连带债务的司法适用305
一、问题的提出——从A证券公司诉相某等追偿权纠纷案谈起305
（一）案情概要305
（二）法律分析306
（三）存在的问题306
二、不真正连带债务理论及其研究价值306
（一）学术史简考306
（二）不真正连带债务的研究价值308
三、不真正连带债务的实体法规则309
（一）不真正连带债务的特征309
（二）不真正连带债务的效力310
（三）不真正连带债务的类型312
四、不真正连带债务诉讼的程序规则314
（一）不真正连带债务纠纷能否进行诉的合并314
（二）不真正连带债务纠纷的诉讼程序315
（三）诉讼中的其他问题316
18．第三人利益合同中第三人与当事人之权利冲突与协调318
一、审判实践中第三人利益合同实例318
（一）保险领域第三人利益合同实例319
（二）货运领域第三人利益合同实例320
（三）其他领域第三人利益合同实例321
二、第三人与当事人权利冲突的具体表现322
（一）第三人请求权与债权人请求权之冲突323
（二）第三人请求权与当事人撤销、变更权之冲突323
（三）第三人请求权与当事人解除权之冲突324
三、第三人与当事人权利冲突的原因分析325
（一）补偿关系重合于第三人利益合同325
（二）履行关系依附于第三人利益合同326
（三）原因关系游离于第三人利益合同326
四、第三人与当事人权利冲突的协调原则327
（一）第三人请求权尽量有效327
（二）当事人不得任意变动合同328
（三）第三人权利对当事人最小限制328
五、第三人与当事人权利冲突的协调路径328
（一）关于债务履行请求权的协调329
（二）关于合同撤销、变更的协调330
（三）关于合同解除的协调332
19．情势变更规则之适用335
一、前提：“情势”的界分335
（一）从删除“非不可抗力造成”说起335
（二）情势变更之“情势”范围337
（三）情势变更规则的基础338
二、条件：“变更”的判定339
（一）“无法预见”的限定340
（二）“重大变化”的认定341
（三）删除“不能实现合同目的”后的弥补343
三、程序：“再协商”的蕴含345
（一）引入再协商的依据345
（二）再协商的性质346
四、结果：“变更或解除”的适用347
（一）变更或解除权的行使347
（二）变更或解除的后果349
（三）其他相关事项349
20．代位权制度的发展与适用351
一、代位权行使的条件：从“债务人无资力”到“影响债权实现”351
（一）债务人无资力说的要义及其缺陷351
（二）影响债权实现说的提出354