实质刑法观（第二版）

　　本书以法律的形式理性与实质理性为线索，展开对刑法基本立场的探讨。本书认为，刑法中所有基本问题如刑事法治模式、刑法基本原则（罪刑法定主义）、犯罪概念、犯罪论、解释论等都可以还原为法律的形式理性与实质理性的对峙和统一。在刑法理性的构建中，不能抛弃形式的一面一味追求实质的一面或者反之；在刑法的形式理性和实质理性之间，应该坚守以形式理性的侧面和内容为前提，建构以追求处罚的合理性和必要性之实质要求为内容的实质理性。因此，本书主张树立实质的刑法观，亦即建立以形式的、定型的犯罪论体系为前提，以实质的可罚性为内容的实质的犯罪论体系；相应地，对刑法规范应该从是否达到了值得处罚的程度进行实质的解释；同时，这种实质解释的意义与功能在于：形式入罪实质出罪、入罪合法出罪合理。

　　刘艳红 湖北武汉人，法学博士、博士后，东南大学校特聘教授、二级教授、博士生导师，东南大学法学院院长。兼任中国法学会理事、中国法学会刑法学会研究会常务理事、江苏省法学会副会长。教育部“长江学者奖励计划”特聘教授，享受国务院政府特殊津贴专家，第七届“全国十大杰出青年法学家”，入选教育部新世纪优秀人才支持计划，入选国家百千万人才工程并被授予“有突出贡献中青年专家”称号。获教育部高等学校科学研究优秀成果奖（人文社会科学）一等奖、江苏省哲学社会科学优秀成果奖一等奖等各类奖励20余项。个人专著有《实质犯罪论》《开放的犯罪构成要件理论研究》《罪名研究》《走向实质的刑法解释》；合作著作有《中国反腐败立法研究》《中西刑法文化与定罪制度之比较》《人格刑法导论》《行政刑法的一般理论》；主编教材《刑法学》（上）/（下）；发表学术论文170余篇。

目 录

第一章 理性选择：形式与实质的（合）理性 1
一、理性主义法律观 2
（一）理性主义法律观的演变：法律与理性的传统 2
（二）理性主义法律观的本质 13
二、法（律）的合理性问题 18
（一）黑格尔的法律合理性观 19
（二）马克 斯?韦伯的法律合理性观 24
（三）麦考密克的法律合理性观 31
三、形式合理性与实质合理性的辩证统一 35
（一）实证法学派对法律实质合理性的责难 35
（二）超验自然法与法律实质合理性之肯定 38
（三）法律（合）理性之内容：形式与实质合理性的 辩证统一 44
四、理性选择―――形式合理性抑或实质合理性 44
（一）实质合理性对于形式合理性的实现具有重要 作用 46
（二）法律的形式合理性优越于实质合理性 47
（三）结论 50
第二章 刑事法治模式：形式与实质的法治国 52
一、法治国模式：形式与实质的法治国 53
（一）古典法治理念：形式与实质法治国思想之 雏形 55
（二）近代法治理念：形式与实质法治国思想之形成 58
二、刑事法治国之标志：罪刑法定原则 69
（一）古典法治国思想及近代自由法治国思想与形式罪刑法定原则 69
（二）形式罪刑法定原则到实质罪刑法定原则的形成 72
（三）结论 74
三、形式与实质刑事法治国之基本模式 76
（一）形式合理性―――形式的刑事法治国之坚守 77
（二）实质合理性―――实质的刑事法治国之构建 84
四、现代社会包容性刑事法治国之构建 104
（一）形式与实质的刑事法治之冲突 104
（二）出 路―――包容性刑事法治国之提倡 106
（三）结论 125
第三章 犯罪概念：形式与实质犯罪概念 129
一、形式犯罪概念到实质犯罪概念之发展 131
（一）我国混合犯罪概念的立法发展 131
（二）混合犯罪概念与实质犯罪概念之关系 135
二、形式犯罪概念与实质犯罪概念之聚讼 136
（一）对实质犯罪概念的批判观点之概括 136
（二）完善我国犯罪概念的方案意见之归纳 137
三、实质犯罪概念与社会危害性之合理性 138
（一）混合犯罪概念具备存在的一般合理性 138
（二）混合犯罪概念具备存在的优越合理性 145
四、实质犯罪概念与社会危害性之价值立场 153
（一）在犯罪圈外，形式合理性是实质合理性的制度保障 155
（二）在犯罪圈内，实质合理性是形式合理性的实现手段 158
五、结论 162
第四章 犯罪论：形式与实质的犯罪论 164
一、以行为为中心的古典形式犯罪论体系 165
（一）古典犯罪论体系的出发点：形式构成要件论 165
（二）形式构成要件论的两大特性：无价值性与客观性 166
（三）小结 168
二、价值判断与实质的犯罪论体系之形成 169
（一）规范性与主观性构成要件要素的发现 169
（二）构成要件与违法性之间关系的深层变化 173
（三）形式犯罪论的崩溃与实质犯罪论的初显 174
三、形式犯罪论与实质犯罪论之对立 175
（一）形式的犯罪论 176
（二）实质的犯罪论 179
（三）形式犯罪论与实质犯罪论之争点 183
四、我国刑法中形式与实质的犯罪论之争 186
（一）我国与大陆法系犯罪论体系的简要比析 186
（二）我国形式与实质的犯罪论之对峙 187
第五章 现代社会与实质的犯罪论体系 191
一、构成要件是实质规范评价的类型形态 191
（一）背景一：大陆法系国家刑法犯罪论体系 191
（二）背景二：我国刑法犯罪论体系 206
二、现代刑法的目的论犯罪论体系之要求 209
（一）犯罪论体系：范畴论与目的论 209
（二）现代刑法犯罪论体系―――目的论体系之提倡 21
（三）实质的犯罪论体系―――目的论体系之要求 215
二、刑法规范在适用中是先行的裁判规范 222
（一）静/动态双层面刑法规范的不同性质 224
（二）刑法规范是适用中先行的裁判规范 227
（三）刑法裁判规范与实质的犯罪论体系 228
三、现代刑事法治国家构成要件的新机能 232
（一）构成要件之传统机能：自由权保障与个别化机能 232
（二）现代刑事法治国家构成要件之新机能：甄别值得处罚的法益侵害行为 234
（三）构成要件的新机能要求建立实质的犯罪论体系 237
第六章 刑法方法论与实质刑法解释论 242
一、刑法方法论的本体论与工具论之争 243
（一）我国刑法学界刑法方法论问题意识的形成 243
（二）刑法本体方法论与刑法工具方法论之分野 246
二、刑法本体方法论到工具方法论的范式转型 248
（一）刑法的学科特性要求进行范式转型 249
（二）刑法的正义性目的要求进行范式转型 251
（三）小结 254
三、刑法方法论的未来趋势：走向实质的刑法解释学 255
（一）实质的刑法解释论之提倡 255
（二）实质的刑法解释论之意义 257
四、结论 259
第七章 形式与实质刑法解释论的来源、功能与意义 260
一、形式与实质刑法解释论的语境澄清 260
（一）在时间上出现在确立罪刑法定原则之后 261
（二）在问题上，与形式与实质的犯罪论相关联 263
二、形式与实质刑法解释论的功能定位 268
（一）形式与实质解释论的适用层面 268
（二）形式与实质解释论是全体刑罚法规解释论的对立 268
三、形式与实质刑法解释论对立的意义 275
（一）形式与实质解释论的对立有助于发展刑法方法论 276
（二）形式与实质解释论的对立有助于发展犯罪论体系 276
（三）形式与实质解释论的对立有助于发展刑法派别 280
四、结语 282
第八章 实质刑法的体系化思考 284
一、什么是实质刑法观 285
二、实质刑法观的法哲学基础 286
三、实质刑法观的罪刑法定观 289
四、实质刑法观的犯罪论 292
（一）实质刑法观的构成要件论 293
（二）实质刑法观的违法性论 298
（三）实质刑法观的有责性论 302
五、实质刑法观的共犯论 305
结语 311
参考文献 314
后记 326
补记 330
第二版后记 332