法律冲突与适用规则

　　法律冲突是法律发展的普遍现象，是法律工作者始终要面对和处理的问题。由于行政法渊源的多级性和多样性，行政法中的法律冲突现象与问题更为突出。在我国现行法律制度中，对于法律冲突的处理，主要通过裁决和适用规则两种方法加以解决，但在一些具体问题上还存在诸多认识误区。不同的法律冲突因其发生根源不同、性质不同，解决的路径和方法也会随之不同。《法律冲突与适用规则》深入讨论了异位法律冲突、新旧法律冲突和种属法律冲突及其解决之道和适用规则，对相关问题做了体系性分析和论证，提出了诸多不同于前人的新观点、新见解，是作者10余年来长期研究这一问题的阶段性总结。

　　杨登峰，法学博士，南京师范大学法学院教授，中国法治现代化研究院研究员，博士生导师。江苏省“333”高层次人才培养工程第4期第2层次培养对象。兼任中国法学会立法学研究会常务理事、中国法学会行政法学研究会理事、江苏省法学会行政法学研究会副会长、江苏省法学会立法学研究会副会长等职。主要研究行政法学和立法学，先后在《法学研究》《中国法学》《中外法学》《法学家》《法学》《法商研究》《现代法学》《法律科学》《政治与法律》等期刊上发表论文40多篇，出版专著2部，主持国家和省部级社科基金项目3项。

前　言 1
基论　法律冲突与适用规则的理论概说 1
一、作为行政法学术语的法律冲突 1
（一）法律冲突概念的初步界定 1
（二）法律冲突与法条竞合的关系 4
（三）法律冲突与权利冲突、原则冲突之关系 5
（四）法律冲突与法律规范交集情形的差异 7
二、法律冲突发生的两类根源 9
三、两类法律冲突，两种解决路径 11
（一）彼此相容的法律冲突及其规则路径 13
（二）相互排斥的法律冲突及其裁决路径 15
四、适用规则作为法律规则的特殊性 18
五、法律冲突及其适用规则的等级性 20
六、本书的基本结构与方法 24
上篇　异位法律冲突与异位法适用规则
第一章　法律渊源的多位性与统一性 29
一、我国的法律渊源及其位阶 29
（一）宪法 29
（二）法律 30
（三）行政法规 30
（四）地方性法规、自治条例与单行条例 31
（五）行政规章 32
（六）法律解释 32
（七）其他不成文的法律渊源 33
二、“下位法不得与上位法相抵触”原则 34
（一）“下位法不得与上位法相抵触”原则在立法上的体现 34
（二）“下位法不得与上位法相抵触原则”的生成基础 34
（三）“下位法不得与上位法相抵触”原则的属性 36
三、下位法先于上位法适用原则 37
第二章 　异位法律冲突种类与解决路径 39
一、异位法律冲突的两大种类 39
（一）异位法律冲突的基本类型 39
（二）三种相容性异位法律冲突 40
（三）唯一的排斥性异位法律冲突 43
二、异位法律冲突的两种解决路径 44
第三章　下位法抵触上位法的认定与审查 47
一、下位法与上位法相抵触的认定 47
（一）下位法抵触上位法的类型分析 47
（二）下位“规定性规范”与上位法抵触的认定 52
（三）下位“设定性规范”与上位法抵触的认定 55
二、下位法与上位法相抵触的审查 62
（一）规章与上位法相抵触的审查 62
（二）法规与上位法相抵触的审查 64
（三）法律与宪法相抵触的审查 66
第四章　相容性异位冲突规范的适用规则 68
一、“变通法优于被变通法”规则 68
二、“严格法优于基准法”规则 68
三、“新上位法优于旧下位法”规则 70
（一）“新上位法优于旧下位法”规则界说 70
（二）从“美通公司案”看“新上位法优于旧下位法”规则 71
（三）“新上位法优于旧下位法”规则的例外 74
第五章　与异位法律冲突相关的其他问题 76
一、近位法律冲突的裁决 76
（一）部门规章与省级地方性法规不一致时的适用与裁决 76
（二）省级政府规章与设区市法规不一致时的适用与裁决 78
二、规章之间冲突的适用与裁决 79
本篇总结 83
中篇　新旧法律冲突与新旧法适用规则
第一章　法的变动性与新旧法的适用 87
一、法律的稳定性与变动的必然性 87
（一）法的稳定性原则 87
（二）法律变动的必然性 88
二、法的变动对法律适用的影响 89
三、新旧法律冲突的相容性与解决路径 92
四、排解新旧法律冲突的相关规则 94
第二章　法不溯及既往原则 96
一、法不溯及既往原则的渊源与含义 96
（一）不溯及既往原则的起源 96
（二）国内外学界对不溯及既往原则的界定 97
（三）中外理解的差异与正确见解的确定 98
二、国外法不溯及既往原理的演变 99
（一）“法因公布而生效”理论 99
（二）既得权保护理论 101
（三）“信赖利益”保护原则 104
（四）诚信原则 108
三、我国法不溯及既往原则的理论依据 110
（一）我国法律溯及既往的传统 110
（二）国外法不溯及既往诸原理的评析 113
（三）我国不溯及既往原则的理论依据 114
四、不溯及既往原则的效力范围 117
第三章　法不溯及既往的例外 121
一、法律溯及既往的可能性 121
二、法律溯及既往的主要类型 122
（一）程序法的溯及既往 122
（二）法律解释的溯及既往 126
（三）新法为填补旧法漏洞而溯及既往 137
（四）适用规则的溯及既往 138
（五）有利法律的溯及既往 138
三、法的溯及既往效力的限制 141
（一）时效和期间制度的制约 141
（二）裁决的既判力的制约 142
（三）限时法的限制 145
第四章　法的即行适用原则 147
一、在事实或其效果持续过程中法律变更引出的问题 147
（一）实践中面临的难题 147
（二）我国实务的处理方式 148
（三）问题的进一步提出 151
二、法的即行效力理论的衍生 151
（一）既得权理论对即行效力的限制 152
（二）“非真正溯及”概念与法的即行适用 153
（三）“新法的即行效力”理论的提出 159
（四）“即行效力”理论的历史成因 162
三、我国法的即行适用原则的确立 166
（一）法的即行适用作为原则的理由 167
（二）法的即行效力的有限性 171
（三）法的即行适用与信赖利益保护 172
第五章　处理新旧法的相关规则 176
一、不溯及既往型适用规则 176
（一）“从旧”规则 176
（二）“实体从旧”规则 178
（三）“行为时法优于审理时法”规则 179
（四）“新法优于旧法”规则 179
（五）“不溯及推定”规则 180
二、溯及既往型适用规则 181
（一）“从新”规则 181
（二）“程序从新”规则 182
（三）“法律解释从新”规则 184
三、不溯及和溯及结合型适用规则 184
（一）“从优（轻）”规则 184
（二）“从旧从优（轻）”规则 185
（三）关于“从新从轻（优）”规则 186
第六章　新旧法律适用规则的应用 188
一、法律变动时间的确定 188
（一）法律的施行 188
（二）法律的修改 190
（三）法律的废止 194
（四）新法废止旧法的推定 198
二、事实发生时间的确认 201
（一）实施行为的时间还是后果发生的时间？ 201
（二）不作为的时间 203
（三）继续性或连续性行为的行为时 204
（四）共同行为的行为时 204
（五）附条件行为的行为时 205
三、新法有利与否的确认 205
（一）法律变更的情形 206
（二）认定法律有利与否的原则 206
（三）两种特殊情形的处理 208
本篇总结 209
下篇　 种属法律冲突与种属法适用规则
第一章　事物的多样性与种属法规范的形成 215
一、客观事物的同一性与差异性 215
二、一般法与特别法关系的形成 217
三、一般法与特别法关系的特征 220
四、一般法与特别法关系的类型 223
第二章　平等原则对种属法规范的约束性 228
一、平等权在各国宪法上的规定 228
二、平等原则与平等权之间的关系 229
三、从形式平等到实质平等的衍变 230
四、平等原则对法规范内容的约束 233
五、法律规范合乎平等原则的判断 235
（一）差别对待的平等性判断 236
（二）相同对待的平等性判断 238
第三章　选择一般法与特别法的适用规则 241
一、“特别法优于一般法”规则 241
二、“新特别法优于旧一般法”规则 243
三、“旧特别法优于新一般法”规则的确立 246
（一）关于旧特别法与新一般法的现行裁决制度 246
（二）“旧特别法优于新一般法”规则之确立 248
第四章　种属法律规范之适用规则的应用 251
一、识别一般法与特别法的困难性 251
二、种属法律冲突与其他法律冲突的关系 255
（一）种属法律规范冲突与异位法律冲突的关系 255
（二）种属法律规范冲突与区际法律冲突的关系 256
（三）种属法律规范冲突与新旧法律冲突的关系 257
（四）种属法律规范冲突与法律规范交集情形的关系 258
三、辨识一般法与特别法的基本路径 260
（一）规范制定者是否为同一机关 260
（二）规范之事实构成要件之间有无包容关系 264
（三）两个规范的法律后果要件是否具有排斥性 266
四、确定种属法律关系须注意的问题 267
（一）种属法律关系的判断不能停留在法律文件层面 267
（二）种属法律关系之判断不能停留在法律条文层面 271
（三）种属法律关系之判断不能背离行政法的内在结构 274
第五章　与种属法律冲突相关的其他问题 278
一、法律规范构成要件交集的情形 278
（一）法律规范构成要件交集的表现形态 278
（二）法律规范构成要件交集情形的特征 280
（三）构成要件交集之法律规范的选择适用 283
二、关于“原则法与例外法”的关系问题 287
本篇总结 289
余论　尚待研究的问题 291
参考文献 293
国内著作 293
国外译著 294
国内论文 295
英文论文 298