行政不作为的国家赔偿

　　行政不作为已经广泛存在于社会生活的各个方面并日益受到学界的关注。但是在充满现实问题的同时，却很难从我国现行的基本法律中找到对行政不作为国家赔偿责任所作出的具体而明确的规定。虽然最高人民法院在2001年7月22日起施行的《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》指出：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”由于该项批复规定较为简单，如同任何简洁立法所面临的任务一样，从批复到制度的实现仍然需要学界进一步的理论说明和解释。本书正是在这一背景之下，通过对比较法的研究和对现有法律的解释，对我国行政不作为的理论基础、基本概念、责任构成要件、赔偿制度等加以探究，试图在我国现有法律制度之下构建相对健全的行政不作为国家赔偿制度体系。

　　杜仪方，女，1982年生，浙江省杭州市人。现任复旦大学法学院副教授，硕士生导师。主要从事行政法学的研究，具体领域包括国家赔偿法、行政补偿、比较行政法等领域。在《中国法学》《法学家》《环球法律评论》《当代法学》《政治与法律》《华东政法大学学报》《行政法学研究》《现代法学》等期刊发表多篇学术论文，主持国家社科基金，教育部、中国法学会等课题。兼任中国比较法学研究会理事、中国行政法学研究会政府规制专业委员会委员、上海市法学会宪法学研究会常务理事、上海市法学会行政法学研究会理事、上海市法学会法学翻译研究会理事、中国人民大学比较行政法研究所研究员等。

第一章 行政不作为赔偿的时代背景和基本理论

第一节 行政不作为赔偿的时代背景 / 2

一、国家理念：从警察、夜警到福利 / 3

二、权利的法律保障：无权利或者特权——保障自由权——保障生存权 / 8

三、行政的角色：从强权、消极到给付 / 12

四、行政不作为：从奢谈、美德到赔偿 / 16

第二节 公权理论 / 19

一、公权理论产生的前提条件 / 19

二、公权理论的演变历史——以保护规范理论为切入点 / 21

三、福利国家的公权理论——基于保护规范理论缺陷之上的发展 / 26

第三节 反射利益理论 / 32

一、反射利益概述 / 32

二、反射利益历史 / 33

第四节 公权理论和反射利益理论在国家赔偿领域的运用 / 34

一、德国 / 34

二、我国台湾地区 / 35

三、日本 / 36

四、小结 / 40

第五节 我国行政不作为赔偿的当代特殊背景 / 43

一、时代背景 / 43

二、制度背景 / 45

第二章 行政不作为的概念

第一节 行政不作为的学理概念 / 51

一、不作为的法理定位 / 51

二、现有行政不作为的学理概念梳理 / 53

第二节 行政实体领域的行政不作为概念 / 61

一、现有实体法中行政不作为的概念梳理 / 62

二、实体法上行政不作为的概念小结 / 78

第三节 行政复议领域的行政不作为概念 / 79

第四节 行政诉讼领域的行政不作为概念 / 85

第五节 行政不作为概念的应有之义 / 95

一、应当履行 / 96

二、可以履行 / 105

三、没有履行 / 107

第六节 国家赔偿领域的不作为 / 111

第三章 行政不作为赔偿的归责原则

第一节 归责原则的构建本质：正本清源 / 118

一、归责原则的价值内涵解析 / 119

二、归责原则的适用外延梳理 / 123

三、小结 / 126

第二节 国家赔偿责任的定位 / 127

一、国家赔偿制度的功能定位 / 127

二、“代位责任说与自己责任说”对应“过错原则与违法原则”吗 / 128

三、组织过错 / 130

第三节 行政不作为赔偿的归责原则 / 131

一、现有归责原则 / 131

二、国外行政不作为赔偿的归责原则 / 134

三、行政不作为赔偿归责原则的建构 / 136

第四章 行政不作为赔偿的构成要件

第一节 国家赔偿领域的行政不作为 / 141

一、反射利益理论 / 142

二、行政裁量理论 / 150

第二节 公民的合法权益存在实际的损害 / 180

第三节 因果关系 / 181

一、因果关系的学说 / 181

二、行政不作为赔偿中因果关系的特殊性 / 185

第五章 行政不作为的救济制度

第一节 行政不作为的诉讼制度 / 190

一、比较法上的简单梳理 / 190

二、我国现有制度评价 / 201

第二节 行政不作为赔偿制度 / 205

一、世界主要国家和地区的制度设计都采用了第一次权利保护优先原则 / 206

二、原理反思之一：在公共利益与个人利益之间取得平衡 / 213

三、原理反思之二：行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼有既判力 / 219

四、小结 / 224

第三节 行政不作为赔偿中行政赔偿与民事赔偿的交织 / 225

一、行政不作为赔偿与民事赔偿交织案件中可能的责任分担形式 / 226

二、行政不作为赔偿与民事赔偿交织案件中的理论难点 / 234

三、行政不作为赔偿与民事赔偿交织案件中责任分担问题的解决 / 241

第六章 行政不作为国家赔偿实例——以三鹿奶粉

事件中的行政不作为为分析对象

第一节 迟报行为不存在行政不作为赔偿的法律空间 / 248

一、是否属于行政诉讼受案范围和行政赔偿范围 / 248

二、针对个人利益和针对公共利益的法律规范比较 / 250

三、是否构成行政不作为 / 253

第二节 设立免检制度的行为不存在行政不作为赔偿的法律空间 / 254

一、免检制度出台的过程和问题的提出 / 254

二、设立免检制度的行为是否违反《产品质量法》 / 255

三、实施免检制度的行为是否存在行政不作为赔偿的法律空间 / 257

第三节 小结 / 260

附录1 行政不作为的司法审查：恣意进路（译文）

介 绍 / 265

第一部分 行政不作为司法审查的法律依据 / 273

一、无审查能力原则 / 275

二、原告资格原则 / 281

第二部分 行政问责理论下的法律 / 289

一、无审查能力原则 / 293

二、原告资格原则 / 297

三、学者的反对 / 301

第三部分 恣意进路下的法律 / 303

一、重构行政不作为与司法审查之间的关系 / 305

二、行政法和宪法的重新整合 / 319

第四部分 结语 / 343

附录2 日本行政不作为赔偿案件列表

后 记