法治国家建设中的司法判例制度研究

　　法治国家建设包括立法和施法两个基本环节。一直以来，立法是中国法治建设的中心任务，且取得了举世瞩目的成就。当下中国法治建设面临的突出问题是有法律而无法治，即法律完善但实施不力。法律的生命在于实施，而法律实施的最后一道防线是司法。我国法治建设的重心应由立法向司法转变，通过完善司法判例制度来提高我国的法治水平。司法判例制度是一个国家或地区中涉及司法判例的选编、发布、内容、效力、引用、推翻之规制的总和。从司法判例制度的发展沿革看，在一定程度上依赖司法判例来传承法律或者填补法律的空缺是人类社会的自然选择。可以推断，在任何国家的历史上都存在司法判例，或者说都有一定形式的司法判例制度。现代司法判例制度承担着统一法律适用，规范法官自由裁量权的职能，是实现司法公正有力保证。从某种意义上讲，依赖司法判例来弥补立法在司法层面的不足是人类社会走向法治的必由之路。英美法系国家的法律体系以判例法为基础，判例法是基本的法律渊源，其所走的是从判例法到判例法与制定法相结合的道路。而大陆法系国家以制定法为基础，判例依附于制定法，同时又是对制定法不可或缺的补充，其所走的是从制定法到制定法与判例法相结合的道路。当前．两大法系的发展趋势不断融合，在一定程度上实现了制定法与判例制度的平衡。这种发展轨迹反映了人类社会法治发展的一般规律，因而值得我国在完善司法判例制度时借鉴。中国古代虽是一个典章制度主导下的传统社会，但从功能主义的角度分析，也存在判例功能的法律形态。判例依附于法典，经历了萌芽、发展、成熟、消融的演变轨迹。传统中国判例是在立法技术落后、成文法不发达的社会形势下出现的，具有法律规则的创设与规则效力的强化两大功能。古代判例在适用过程中出现了无制约、违背成文法、数量过多等问题。今天，应当明确判例是法律重要补充的法律定位，并从判例的遴选、审定、发布、汇编等方面予以完善。通说认为，我国民商事指导性案例具有事实上的拘束效力，具体表现为撤判风险的威胁、法官背离时论证责任的增加和公众监督力度的增强。民商事指导性案例具有促进法律解释不断完善，保障法律漏洞填补正确实施，实现不确定性概念的价值补充，指引利益衡量正确适用的价值。在民商事指导性案例的遴选上，应当加强公众参与，建立相应的异议或制约制度。最高人民法院在发布案例时要多听取地方各级裁判机关的意见和诉求，并完善编写体例。在适用方面，可以从效力内容、效力实质、效力来源、效力范围和效力类型五个角度理解和把握指导性案例的“参照”，并从硬约束和软约束方面规范法官的自由裁量。同时，还应当建立背离报告制度，规制法官对判例的规避。我国的刑事案例是指公安机关、检察机关和法院办理刑事案件时参考或参照使用的已完成特定刑事诉讼程序的相关案件。其中，刑事案例中具备效力的指导性案例具有事实拘束力。刑事案例的适用原则包括罪刑法定原则、参考或参照适用原则、直接适用原则、混合适用原则、效力顺序适用原则以及非裁判依据援用原则。就刑事案例的适用技术而言，需要运用刑事案例识别技术和刑事案例规避技术。中国指导性案例的颁布标志着具有中国特色的司法判例制度已初步建立。但是，也暴露出一些问题，需要进一步完善。具体缺陷表现为：最高人民法院发布的指导性案例的数量太少，很难满足司法实践中对于判例制度的需求；指导性案例虽然是最高人民法院精选后发布的，但并不都是最高人民法院自己审理的，不符合司法判例的生成规律；指导性案例的效力定位不够明确。在制度完善上，应当明确案例的遴选标准，简化案例的发布程序，界定案例的效力。

　　刘品新，法学博士，副教授，硕士研究生导师，中国人民大学法学院证据学研究所副所长，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员 ，中国人民大学法学院证据法学与物证技术教研室党支部书记。何家弘，男，满族，1953年5月出生于北京市。1996年评为教授，1998年获得博士生导师资格，现为中国人民大学法学院教授、证据学研究所所长，曾经在法国艾克斯-马赛大学法学院做访问学者，在香港城市大学法学院任客座教授；1999年入选北京市“优秀中青年法学家”，2003年被国家授予“留学回国人员成就奖”，2004年获得“宝钢优秀教师奖”，2005年被评为“中国人民大学十大教学标兵”。

第一编 司法判例制度的法理基础
第一章 司法判例和司法判例制度
一、现象、问题和方法
二、司法判例的含义
三、司法判例含义的理论解析
四、司法判例制度及其法理解析
第二章 司法判例的作用
一、司法判例作用的承认
二、司法判例作用的界定
三、司法判例作用的实现
第二编 司法判例制度之比较
第三章 司法判例制度的缘起
一、自然法与司法判例制度
二、习惯法与司法判例制度
三、神明裁判与司法判例制度
第四章 英美法系的司法判例制度
一、英美法系中司法判例制度的发展沿革
二、英美法系司法判例制度的发展趋势
第五章 大陆法系的司法判例制度
一、大陆法系司法判例制度的发展沿革
二、大陆法系司法判例制度的发展趋势
第三编 中国司法判例制度的历史
第六章 中西判例的历史语境
一、中西判例之存在比对
二、中国传统判例地位重述
第七章 中国判例的历史表现
一、判例在中国的历史形态
二、判例在中国的演变轨迹
第八章 中国判例的历史运作
一、判例的制作
二、判例的适用
三、判例与中国司法传统
第四编 中国司法判例制度的现状
第九章 中国民商事指导性案例制度
一、民商事指导性案例总说
二、民商事司法指导性案例的生成
三、民商事司法判例的适用
……
第五编 中国司法判例制度的完善
附录 研究报告
参考文献
后记