最高人民法院建设工程施工合同纠纷司法解释图解二十五讲（二）

　　本书以《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》的条文为基础，逐条讲解司法解释的内容，把建筑施工领域的实务问题融入进去，同时介绍了各地法院的司法判例实践，以及主要观点。本书实务操作性强、条文可视化、案例大数据化，理论与实践结合较好，对于在建筑施工领域实际工作的人员具有很强的指导意义。

　　杨唐全，上海汉盛律师事务所高级合伙人、事务所建设工程与房地产委员会执行主任、律师、法学硕士、工程管理硕士、一级建造师、英国皇家特许建造师、全国建设工程造价员、高级工程法务咨询师、常设中国建设工程法律论坛观察员、常设中国建设工程法律论坛第八工作组成员、浦东新区特邀律师调解员、浦东新区人民调解培训师。曾在某国有大型建筑工程公司（央企）任职，现担任多家房产开发企业、建筑施工企业及建设工程领域相关单位的常年法律顾问。

目录
第一讲建设工程施工合同实质性内容的判断
法条原文
思维导图
条文释义
一、建设工程施工合同实质性内容及权利义务的确定依据
二、变相降低工程价款的情形及法律效力
三、以中标合同有效为前提
四、“黑白合同”之效力与是否备案无关
五、对另行签订的建设工程施工合同的理解
实务难点
一、相关概念
二、实质性内容不应与主要实质性条款、主要条款等同
三、招标文件、中标人投标文件、中标合同不一致时如何处理
四、“黑白合同”形成的基础性法律依据
操作要点
实务案例裁判要旨
一、此前最高人民法院及部分地方法院对“变更合同实质性内容”的解释
二、变相降低工程价款的情形及法律效力
三、以中标合同有效为适用前提
四、“黑白合同”的认定
五、部分法院对招标文件、中标人投标文件、中标合同不一致的处理
相关规定指引
第二讲相关行政审批手续对建设工程施工合同效力的影响
法条原文
思维导图
条文释义
一、“四证”对建设工程施工合同效力的影响
二、《建设工程施工合同司法解释（二）》关于“四证”对建设工程施工合同效力影响的规定
三、建设工程施工合同效力的补正
四、发包人恶意阻却建设工程审批手续完成的法律后果
实务难点
一、相关概念
二、建设工程项目行政审批制度
操作要点
实务案例裁判要旨
一、“四证”对建设工程施工合同效力的影响
二、合同效力的补正
三、发包人主张合同无效具有恶意因素，法院认定合同有效
相关规定指引
第三讲施工合同无效后的损失赔偿
法条原文
思维导图
条文释义
一、损失赔偿的性质
二、举证责任
三、损失的确定
实务难点
一、建设工程施工合同无效的主要情形
二、建设工程施工合同无效但已开始履行的后果
三、信赖利益损失的主要内容
操作要点
实务案例裁判要旨
一、建设工程施工合同无效，其约定的违约金条款无效（但合同当事人并不因此而免除赔偿损失的责任）
二、合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应承担举证责任
三、损失应与对方过错存在因果关系
相关规定指引
第四讲挂靠情形下的相关责任承担
法条原文
思维导图
条文释义
一、挂靠的基本概念
二、须承担连带责任的情形
三、质量不合格的认定标准
四、因果关系的举证
实务难点
一、挂靠行为的认定
二、挂靠人与被挂靠人应否就挂靠工程产生的债务承担连带责任的争议
三、被挂靠的施工企业因挂靠行为可能承担的法律风险
操作要点
实务案例裁判要旨
一、挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任
二、部分法院认为除因出借资质导致建设工程质量不合格而须承担连带赔偿责任外，对出借资质造成的其他损失同样应承担连带赔偿责任
三、若发包人对出借资质明知、放任，应就其过错承担相应责任
四、因挂靠产生相应债务的责任承担
相关规定指引
第五讲开工日期的认定
法条原文
思维导图
条文释义
一、以开工通知载明的开工日期为准
二、以开工条件具备的时间为开工日期
三、因承包人原因导致开工通知发出后又无法实际开工的，以开工通知载明的时间为准
四、以实际进场且施工时间为开工日期
五、综合开工报告、合同、施工许可证等载明的时间及是否具备开工条件认定开工日期
实务难点
一、开工日期的概念
二、开工日期的认定
三、《建设工程造价鉴定规范》中关于开工日期的规定
四、竣工日期及相关概念
五、竣工日期的认定
操作要点
实务案例裁判要旨
一、开工日期原则上以开工通知载明的日期为准，其不必然受是否取得施工许可或者开工报告的影响
二、因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，应以开工条件具备的时间确定为开工日期
三、因承包人原因导致开工时间延迟的，以开工通知载明的时间为开工日期
四、承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期符合履约实际
相关规定指引
第六讲工期顺延的认定
法条原文
思维导图
条文释义
一、工期顺延的认定方式
二、申请顺延的方式
三、工期顺延不予认定的情形
四、约定“逾期失权”的另外情形
实务难点
一、工期延误与工期顺延
二、工期延误的原因分析及承包人工期顺延的程序要求
三、关键工作、非关键工作对工期的影响
四、工期延误举证责任的分配
五、逾期视为放弃或认可的效力
操作要点
实务案例裁判要旨
一、工期顺延的认定方式及举证责任
二、承包人未按照约定程序申请顺延工期，工期不予顺延
三、当事人双方对工期延误均有过错的，应分别就其过错承担责任
四、因发包人原因导致工期延误的责任承担
相关规定指引
第七讲发包人主张建设工程质量问题的处理
法条原文
思维导图
条文释义
一、发包人就质量问题应提起反诉或另行起诉
二、此条承包人应作扩张解释
三、对“可以合并审理”的理解
实务难点
一、抗辩还是反诉之争议
二、 建设工程质量标准相关规定
操作要点
一、建设工程质量标准约定的法律风险与防范
二、发包人对工程质量的法定义务及法律风险防范
三、承包人对工程质量的法定义务及法律风险防范
实务案例裁判要旨
一、发包人就质量问题应提起反诉或另行起诉
二、《民事诉讼法解释》生效前，各地法院对于发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中就质量问题提起的反诉是否进行合并审理持多种意见
三、《民事诉讼法解释》生效后，大多数司法裁判认为发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中就质量问题提起的反诉应当合并审理
四、少部分司法裁判在《民事诉讼法解释》生效后，仍认为承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，对发包人就工程质量提起的反诉可以分案审理
五、发包人应在法庭辩论终结前就质量问题提出反诉
相关规定指引
第八讲质量保证金返还期限的认定
法条原文
思维导图
条文释义
一、合同明确约定了期限，按照约定处理
二、合同没有约定返还期限的处理
三、合同约定了返还期限但因发包人原因未按约定期限进行竣工验收的处理
四、合同未约定返还期限且因发包人原因未按约定期限进行竣工验收的处理
五、保修义务的承担
实务难点
一、相关概念
二、建设工程质量保修制度
三、工程质量保证金扣留比例及返还期限的约定是否以建设工程施工合同有效为前提
操作要点
实务案例裁判要旨
一、建设工程施工合同无效对工程质量保修金条款的影响
二、约定的质量保证金返还期限原则上不应超过2年
三、约定的质量保证金比例不得高于3%
四、返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务
五、本条款在司法实践中的初步适用
相关规定指引
第九讲非必须招标的建设工程招标后工程价款的结算
法条原文
思维导图
条文释义
一、进行招投标的非强制性招标项目且签订背离中标合同实质性内容合同时的价款结算
二、可以按标外合同进行工程价款结算的情形
实务难点
一、必须招标的工程项目
二、非必须招标但进行了招投标程序的项目
三、建设工程施工合同履行过程中材料价格的异常波动
操作要点
实务案例裁判要旨
一、《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》相较于被废止的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进一步缩小了必须招标的工程项目的范围
二、《建设工程施工合同司法解释（二）》施行前，部分判决认为不属于必须进行招标的工程建设项目，若双方自愿进行了招投标，也应遵守《招标投标法》的规定
三、对变更合同实质性内容的理解
四、属于客观情况发生了难以预料的变化的情形
五、是否适用情势变更原则
相关规定指引
第十讲与工程价款结算相关的不同文件以何者为准
法条原文
思维导图
条文释义
一、以招投标程序合法为前提
二、实质性内容不一致时以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据
实务难点
一、招标文件
二、投标文件
三、中标通知书
四、投标文件与招标文件不一致的处理
五、招标人和投标人可能面临的行政责任风险
操作要点
实务案例裁判要旨
一、实质性内容不一致时以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据
二、合同未实质性变更时以合同内容为准
三、投标文件与招标文件不一致时以投标文件为准
相关规定指引
第十一讲多份建设工程施工合同均无效时工程价款的结算
法条原文
思维导图
条文释义
一、以数份合同均无效为前提
二、以实际履行的建设工程施工合同结算工程价款
三、以最后签订的建设工程施工合同结算工程价款
四、明确发包人、承包人均有权主张相应权利
五、结算工程款以工程质量合格为前提
实务难点
一、竣工验收与建设工程质量的关系
二、对实际履行合同与最后签订合同的识别
三、因发包人过错导致工程质量不合格的结算
四、工程质量司法鉴定程序的启动
五、本条文对实际施工人的影响
操作要点
实务案例裁判要旨
一、工程质量
二、工程价款结算
相关规定指引
第十二讲诉前建设工程价款结算协议的效力
法条原文
思维导图
条文释义
一、诉前结算协议具有约束力
二、本条适用于诉讼中达成的结算协议
三、对本条中“当事人”的理解
四、仅就结算协议约定的结算范围排除工程造价鉴定
实务难点
一、工程价款结算
二、结算协议的无效与可撤销情形
三、建设工程争议评审制度
操作要点
实务案例裁判要旨
一、工程造价排除工程鉴定，主张存在欺诈、胁迫情形应承担举证责任
二、建设工程施工合同无效，不影响结算协议的效力
三、工程质量合格为进行结算的前提
相关规定指引
第十三讲诉前工程造价咨询意见的法律效力
法条原文
思维导图
条文释义
一、诉前造价咨询意见的法律效力
二、不认可该咨询意见的形式
三、双方合意受约束应为有效
实务难点
一、工程造价咨询企业
二、工程造价咨询意见与工程造价鉴定
三、咨询意见的法律效力探讨
操作要点
实务案例裁判要旨
一、单方委托形成的咨询报告不能作为结算依据
二、单方委托形成的咨询报告作为结算依据
相关规定指引
第十四讲一审未申请鉴定的法律后果
法条原文
思维导图
条文释义
一、负有举证义务的当事人未申请鉴定的法律后果
二、人民法院进行释明的必要性
三、一审未申请鉴定，二审应如何处理
实务难点
一、举证责任的相关法律规定
二、逾期举证的法律后果
三、对一审中的鉴定结论不服，在二审中要求重新鉴定或补充鉴定的申请，应否予以支持
操作要点
实务案例裁判要旨
相关规定指引
第十五讲委托鉴定的规范及鉴定材料的质证
法条原文
思维导图
条文释义
一、鉴定程序的启动
二、鉴定事项
三、鉴定材料的质证
实务难点
一、“以鉴代审”的成因分析
二、“以鉴代审”的防范
操作要点
实务案例裁判要旨
一、当事人提出鉴定申请后，是否准许由人民法院依据证据现状和已查明事实决定
二、司法裁判中，人民法院对于重复鉴定的认定
三、有争议的鉴定材料应当经过双方当事人质证，且质证由人民法院组织
四、“以鉴代审”严重违反法定程序
相关规定指引
第十六讲鉴定意见和鉴定材料的质证
法条原文
思维导图
条文释义
一、对鉴定意见的质证
二、有争议且未经质证但作为鉴定依据的材料应补充质证
实务难点
一、鉴定意见
二、补充鉴定
三、质证要点
操作要点
实务案例裁判要旨
一、鉴定意见在经过双方质证后方可被法院采纳
二、有争议且未经质证但作为鉴定依据的材料应补充质证
相关规定指引
第十七讲建设工程价款优先受偿权的权利主体
法条原文
思维导图
条文释义
一、与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有优先受偿权
二、建设工程施工合同效力是否影响优先受偿权的行使
实务难点
一、优先受偿权的性质
二、勘察人、设计人是否享有优先受偿权
三、分包人是否有权主张优先受偿权
四、实际施工人是否享有优先受偿权
五、债权转让后承包人的优先受偿权是否随之转让
操作要点
实务案例裁判要旨
一、与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有优先受偿权
二、优先受偿权的性质
三、实际施工人是否享有优先受偿权
四、债权转让后承包人的优先受偿权是否随之转让
相关规定指引
第十八讲装饰装修工程承包人的优先受偿权
法条原文
思维导图
条文释义
一、装饰装修工程的承包人对装饰装修工程价款享有优先受偿权
二、装饰装修工程承包人优先受偿权范围的限制
实务难点
一、建筑装修装饰工程专业承包资质