定金与预约合同

　　本译著为澳门大学法学院组织翻译的“葡萄牙法律经典译丛”之一，集中讨论《民法典》的修订，葡文版历经14次修订，是葡语世界《民法典》研究方面的经典法学著作。第14版大体框架为：I 预约合同的形式§1 立法的历史§2 一般法律制度§3 关于特别形式：第410条第2款§4 关于特别形式：第410条第3款II 定金与预约合同的特定执行§1 第442条§2 第830条§3 留置权III 预约合同：为重订第236/80号法令而作的分析§1 第236/80号法令的适用范围§2 《民法典》第442条的修订范围§3 《民法典》第830条的修订范围条文内容建议作者的其他著作索引

　　曹晋锋，曾就读于北京外国语学院西语系，里斯本大学高等社会政治学院国际关系学士，澳大利亚梅铎大学工商管理硕士，澳门科技大学工商管理博士。1994年开始在澳门基金会任职，现任澳门基金会秘书长。

Ⅰ　预约合同的形式
§1　立法的历史
　　1　《塞亚布拉法典》中的预约买卖合同
　　2　1966年《民法典》中的预约合同
　　3　从7月18日第23680号法令到11月11日第37986号法令
§2　一般法律制度
　　4　概念
　　5　预备性功能及安全功能
　　6　预约的物权效力
　　7　当事人权利及义务的可移转性
　　8　（续）：合同地位让与和债权让与。形式问题
　　9　与其他概念的区别
　　10　等同原则
§3　关于特别形式: 第410条第2款
　　11　一方预约人或各预约人签名的单务预约合同或双务预约合同的有效性
　　12　有对等给付的单务预约：Ⅰ) 所谓的固定的赔偿或选择之价金
　　13　(续): Ⅱ)对“选择之价金”一词的否定
　　14　(续): Ⅲ)优先选择选择期的排他权价金一词还是承诺价金一词
　　15　(续): Ⅳ)排他权价金、违约金条款、惩罚性罚金及定金之间的区别
　　16　(续): Ⅴ)在只有预约订立合同的其中一方签署情况下的形式有效性问题
　　17　只有一方当事人签署的双务预约合同: Ⅰ) 将有关问题置于法律行为缩减范畴内 (第292条)
　　18　(续): Ⅱ)关于缩减之法律推定及举证责任倒置
　　19　(续): Ⅲ)预约的双务性不排除关于缩减的法律推定，应由身为利害关系人的当事人提出整体无效之主张
　　20　(续): 争辩无效性时不具正当利益
　　21　(续): Ⅳ) 1989年11月29日的判例
　　22　(续): Ⅴ) 判例的违宪性。最高法院1993年3月25日合议庭裁判
§4　关于特别形式：第410条第3款
　　23　以“楼宇”的表述取代“都市房屋”的表述
　　24　以“预约人或各预约人的签署”替代“各立约人的签署”
　　25　因手续遗漏而非有效
　　26　对无效可由第三人主张或依职权审理的观点的否定
　　27　（续）:Ⅰ) 关于立法理由的理据
　　28　（续）：Ⅱ）关于保护公共秩序或社会公共秩序方面的理据
　　29　非有效性的特点：不可由第三人主张及不可由法院依职权审理
　　30　混合的非有效、非典型的无效还是非典型的可撤销？关于倾向于称作不可放弃且可补正的非典型无效
　　31　7月26日第28199号法令打击非法建筑所体现的公共利益
　　32　1994年6月28日及1995年2月1日的判例
　　33　关于订立变更或消灭物权的有偿合同的预约
Ⅱ　定金与预约合同的特定执行
　　34　提前履行与定金: 立约定金与解约定金
§1　第442条
35　第442条规范的是所有合同的定金，而不仅仅是预约合同的定金
　　36　A)履行情况下的定金（第442条第1款）
　　37　B)在不履行可归责于其中一方立约人情况下的定金（第442条第2款）
　　38　作为金钱债务而（单倍或双倍）返还定金
39　第442条第2款第二部分的一般适用性
　　40　不履行预约之日物或权利之价额的确定
　　41　请求物的价额及交付在未获证实情况下判令双倍定金（《民事诉讼法典》第609条）
　　42　第442条第3款第一部分中关于特定执行的多余及不当表述
　　43　出现迟延情况时不适用定金制度
　　44　关于迟延时不适用定金制度的学说和司法见解
　　45　第442条第3款第二部分应被赋予的含义
　　46　（续）：提前宣告不履行的情况、实质性结束的情况以及明示解除条款的情况
　　47　C)可归责于双方立约人的不履行中的定金
　　48　D)不履行不可归责于任何一方立约人情况下的定金
　　49　定金之作用：事先确定损害赔偿的作用及强制作用
§2第830条
　　50　作为特定执行前提的履行迟延或简单迟延
　　51　第830条第2款中关于解约定金及惩罚性罚金的推定。批判性评价
　　52　第410条第3款所指的不可预约事先放弃要求特定执行权
　　53　特定执行不能
　　54　（续）破产或无偿还能力的情形
　　55　特定执行之诉的登记及不动产的双重转让
　　56　特定执行与价金的存放
　　57　特定执行与价金缩减或消除物之瑕疵的竞合
　　58　特定执行与第三人异议
§3　留置权
　　59　《民法典》第755条第1款f项及最高法院第42014号统一司法见解合议庭裁判
　　60　留置权的适用范围及要件
　　61　（续）对尚未设定分层所有权的在建或待建楼宇之独立单位移转或设定物权权利的预约
　　62　第三人异议及要求清偿债权（《民事诉讼法典》第792条）
Ⅲ　预约合同：为重订第23680号法令而作的分析
　　1　研究标的：为重订第23680号法令而作的分析
　　2　争议的要点
§1　第23680号法令的适用范围
　　3　学说中关于限制性适用以及新旧制度并存的观点
　　4　司法见解中关于限制性适用以及新旧制度并存的观点
　　5　评论：立法技术方面的理据
　　6　评论（续）：法律字面中的理据
　　7　评论（续）: 法规序言中的理据
　　8　评论（续）：立法理由（ratio legis）方面的理据
　　9　废止前有制度及法规的一般适用：学说
　　10　（续）：司法见解
　　11结论
§2 　《民法典》第442条的修订范围
　　12　对修订预约买卖合同之说的反驳
　　13　关于本约合同标的的争议
　　14　关于特定执行必须以本约合同标的物的交付为条件的观点（第442条第2款）：学说及司法见解
　　15　评论：物之交付是要求物的价额权利的条件，而非特定执行的条件。第442条第2款对特定执行的提述，仅指准用第830条（有关规定的主条文）
　　16　根据第830条第1款，特定执行“在任何情况下”都是被接受的，换言之，无论有无物的交付，也无论有无定金违约金条款
　　17　第442条第2款提及特定执行之不必要性
　　18　（第442条第2款中）关于特定执行是损害赔偿（双倍定金或物的价额）的替代性选择的表述，所指的是在设定定金的同时，存在或不存在物之交付的情况
　　19　法规的序言及理由——（同样）透过特定执行的延伸对预约买受人予以更适当的保护——确认并要求特定执行不以物的交付为前提
　　20　司法见解中关于特定执行不受物的交付约束的阐述
　　21　物的交付作为要求不履行之时物的价额权利的要件
　　22　物的价额不等于对损害的全部价额予以损害赔偿
　　23　物的价额应被解释为订立合同之时与合同不履行之时两者之间出现的物的价额的增加
　　24　要求物的价额（增加）的权利向无物之交付的预约合同的延伸（从立法论角度而言）
　　25　留置权（第442条第3款）
§3　《民法典》第830条的修订范围
　　26　新旧行文的比较。修订的范围：准用
　　27　关于第830条第1款具有（一般性或限制性）强制性的观点
　　28　评论：第830条第1款不是一个强制性规范；学说
　　29　第830条对第809条规定的不可预先放弃债之履行及执行权利之制度-规则的偏移
　　30　其存在理由：预约合同的经济功能。关于本约合同的功能只是实质上的文件功能或重复预约合同法律行为之功能的观点
　　31　评论：本约合同作为应作出的行为（完结功能）及真正的法律行为（法律行为的功能）
　　32　预约合同是一个附带再斟酌权利及放弃本约合同权利的约束性法律工具
　　33　特定执行的非强制性：允许透过明确的相反协议排除特定执行
　　34　特定执行在第410条第3款规定的预约合同中的非强制性
　　35　立约定金之规则以及解约定金之例外
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