最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解适用与实务指南（二）

　　2019年2月，《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》正式施行，《建设工程司法解释（二）》主要对建设工程施工合同的效力、建设工程价款的结算、建设工程的鉴定、建设工程价款优先受偿权的行使和实际施工人权利的保护等方面的问题作了重要规定。本书由专业律师在充分考虑相关法律、法规的规定，充分尊重建设工程的行业习惯，并充分总结司法实践中长期形成的裁判经验编撰而成。本书内容系统全面，涵盖条文主旨、条文解析以及条文理解与适用，并对各类建设工程施工合同纠纷领域典型案例进行了系统梳理，提炼相关的裁判要旨，系统化地讲解了建设工程施工合同纠纷解决的思路和规则，以期能够为读者提供有效的知识分享和经验参考。

　　朱树英，上海市建纬律师事务所主任，中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任，中国建设工程造价管理协会常务理事兼专家委员会副主任，国家住房和城乡建设部建筑市场监管司法律顾问，“一带一路”（中国）仲裁院副院长、赣江新区国际仲裁院副院长;担任清华大学、北京大学、中国人民大学、同济大学、上海交通大学等多所大学客座教授。 朱树英律师注重理论和实践相结合的研究，有三百多篇论文在国内外刊物和专题会议上发表，已撰有《建设工程法律实务》《房地产开发法律实务》《建设工程实务问答》《墨斗匠心定经纬》《苦寒磨砺筑方圆》等专著，主编或与他人合著作品有《建设工程合同与索赔管理》《住宅商品房交易与物业管理案例评析及法律实务》《法院审理建设工程案件观点集成》《法院审理房地产案件观点集成》等，均深得业内人士和广大读者的好评。 朱树英律师曾在大型建筑施工企业工作28年。自1992年起担任上海市建纬律师事务所主任，至今承办过近千件有关建筑、房地产领域的非诉讼和诉讼案件，其中多为行业内有重大影响的案件。在建设工程领域，朱树英律师解决疑难复杂法律问题的能力首屈一指，他在非诉讼领域首*的全过程和阶段过程服务模式，为拓展中国律师在建筑房地产领域服务的广度和深度作出了显著贡献。曹珊，高级律师，上海市建纬律师事务所副主任，先后毕业于哈尔滨建筑工程学院工民建专业、南京大学经济法专业、河海大学工程管理专业并获得工程学士、法律硕士、工程管理硕士学位。同时拥有土建高级工程师、国家土建一级建造师、造价工程师、项目分析师、IPMP国际工程高级（B）项目经理资格。兼任中华全国律师协会建房委秘书长，住建部市场监管司法律顾问、上海市黄浦区政府法律顾问、郑州市财政局法律顾问，国家财政部PPP中心及多省PPP专家库专家，上海市政府采购评审专家（建设工程、城市基建、PPP），江苏省、河南省建设厅基础设施建设工程招投标评标经济类资深专家评委，武汉仲裁委、济南仲裁委、南京仲裁委委员，中国人民大学、华东政法大学、武汉大学、东南大学客座教授等职务。 所获荣誉： “中国PPP项目金牌律师”，《中国建设报社》“首届全国建设领域百名优秀专业律师”，《建筑时报》“纪念改革开放三十周年建设领域法制先锋人物”，“《建筑时报》2014年中国建筑业年度人物，2011年、2013年、2015年、2017年连续四届“ENR/建筑时报*值得推荐的60位中国工程法律专业律师”。

目录
规则的创新与沿承（代序）
第一部分条 文 全 本
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（2018年12月29日）
第二部分对 比 衔 接
《建设工程司法解释（一）》《建设工程司法解释（二）》之间的衔接
一、《建设工程司法解释（一）》《建设工程司法解释（二）》各部分的主要内容
二、《建设工程司法解释（一）》《建设工程司法解释（二）》各部分内容的比对
三、《建设工程司法解释（一）》《建设工程司法解释（二）》之间衔接的重点
第三部分条 文 释 义
第一条【背离中标合同实质性内容的判断标准】
招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、“黑白合同”的合同法效力对本条适用的影响
（一）“白合同”的效力对本条适用的影响
（二）“黑合同”的效力问题
二、强制招标与否对本条适用的影响
（一）强制招标的工程项目
（二）非强制招标的工程项目
三、“另行签订”时间节点对本条适用的影响
（一）以直接形式“另行签订”时间节点对本条适用的影响
（二）以间接形式“另行签订”时间节点对本条适用的影响
【实践中应注意的问题】
【典型案例】
第二条【未取得建设工程规划审批手续而签订的合同无效】
当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、法院对未取得建设工程规划许可证的施工合同效力认定的司法实践情况
二、如何理解“规划审批手续”
三、如何理解以“起诉前”作为合同效力补正的时间点
四、如何理解“条件成就”但发包人不办理规划审批手续
【实践中应注意的问题】
【典型案例】
第三条【合同无效损失赔偿的认定】
建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、建设工程施工合同无效的主要类型
（一）因缺乏相应资质而导致施工合同无效
（二）因转包、违法分包、借用资质等出现实际施工人的合同无效
（三）违反招标投标法律法规导致施工合同无效
（四）违反工程建设规划审批导致施工合同无效
（五）任意压缩合理工期、降低工程质量标准而导致施工合同无效
二、有关质量问题的赔偿责任
（一）与《建设工程司法解释（一）》的衔接问题
（二）如何把握“质量标准”
三、有关建设工期问题的赔偿责任
（一）无效合同情况下工期延误责任的合理性
（二）合同无效情形下“建设工期”的含义
四、举证责任以及举证不能时损失大小的认定
（一）损失的举证责任及举证内容
（二）举证不能时损失大小的认定
【实践中应注意的问题】
【典型案例】
第四条【挂靠承担连带责任的情形】
缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
【实践中应注意的问题】
【典型案例】
第五条【实际开工日期的认定】
当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知中载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间作为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的开工时间为开工日期
二、承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期
三、发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期
【实践中应注意的问题】
【典型案例】
第六条【工期顺延的认定】
当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
【实践中应注意的问题】
【典型案例】
第七条【发包人主张工程质量问题的处理】
发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、发包人的工程质量问题主张应作为抗辩还是反诉的判断标准
二、各地法院对于发包人的工程质量问题主张应作为抗辩还是反诉的意见
三、建设工程施工合同效力和是否经竣工验收合格，对本条适用的影响
四、人民法院将发包人对承包人的反诉与承包人提起的本诉合并审理的法律基础
【实践中应注意的问题】
【典型案例】
第八条【工程质量保证金返还期限的确定】
有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：
（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。
（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。
（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、工程质量保证金的概念及性质
二、有约定的情况下工程质量保证金的返还
三、无约定的情况下工程质量保证金的返还
四、工程质量保证金返还期限的起算时间
五、缺陷责任期和质量保修期的区别
【实践中应注意的问题】
【典型案例】
第九条【非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据】
发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、依法不属于必须招标的工程
二、招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议
三、以中标合同作为结算工程价款的依据更符合招标投标法的立法目的
四、本条规定是对《建设工程司法解释（一）》第二十一条适用的完善补充
五、对“背离中标合同的实质性内容”的理解
【实践中应注意的问题】
【典型案例】
第十条【合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算依据】
当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、本条规定的法律依据
二、本条规定适用的除外情形
（一）当事人签订的建设工程施工合同与招投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款内容一致，但其他内容有所不一致的，不适用本规定
（二）当事人签订建设工程施工合同时，招标投标的客观情况发生变化的，不适用本条规定
（三）当事人招投标行为无效的，不适用本条规定
【实践中应注意的问题】
【典型案例】
第十一条【多份合同均无效时参照实际履行的合同结算】
当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、关于工程价款的结算问题
二、《建设工程司法解释（一）》中对无效合同结算的规定
三、《建设工程司法解释（一）》颁布施行后，最高人民法院及各省高级人民法院对于无效合同处理的探索性规定
四、数份施工合同被确认无效后，人民法院支持参照实际履行的合同或最后签订的合同作为结算工程价款的依据，并不是无效合同按照有效合同处理
五、建设工程质量合格是结算建设工程价款的前提
【实践中应注意的问题】
【典型案例】
第十二条【诉讼前结算协议的效力】
当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、申请对工程造价进行鉴定
（一）举证责任
（二）诚实信用原则
二、结算协议的认定
（一）依合同履行义务原则
（二）结算协议的效力
（三）结算协议与施工合同的区别
三、结算协议的范围
（一）工程价款结算的具体金额
（二）工程价款结算协议之外的争议项
四、结算协议的形成时间
【实践中应注意的问题】
【典型案例】
第十三条【诉讼前委托造价咨询的效力】
当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
【条文主旨】
【条文解析】
【理解与适用】
一、法理基础
二、适用范围
三、证据效力
（一）对于双方未表示受其约束的造价咨询意见，有异议一方当事人应当提出足以反驳的证据予以反驳
（二）对于双方表示受其约束的造价咨询意见，该证据可以作为直接的定案依据
四、本条规定与本解释第十二条具有一定程度的竞合关系
五、双方当事人共同委托第三方进行工程造价咨询的合意适用《合同法》关于合同无效及可撤销的相关规定
六、如果咨询过程或结果存在重大瑕疵，则当事人可以主张不受其结果约束
（一）受约束的意思表示作出于咨询过程中的重大瑕疵发生之前
（二）受约束的意思表示作出于咨询过程中的重大瑕疵发生之后
【实践中应注意的问题】
【典型案例】
第十四条【二审程序中的鉴定启动】
当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。