不能犯未遂的规范论研究

　　存在论与规范论是刑法思维的两种视角，也是使解释结论产生天壤之别的不同视角。对于刑法问题的审视，从存在论向规范论的思维转变能够带来一系列新的观察结论。以规范论的视角，审视不能犯的处罚根据与处罚范围，得到了规范的危险概念。规范的危险，不同于存在论意义上的客观危险、主观危险，而是对经验判断上危险的规范升华。《不能犯未遂的规范论研究》即是以规范危险概念重新审视不能犯理论的“小试牛刀”。

　　王复春，北京大学法学博士、德国波恩大学联合培养博士，中南财经政法大学刑事司法学院讲师，主要研究方向为刑法学、法律实证研究。

目录
第一章导论
第一节现状
第二节问题
第三节方法
第四节论证结构
第二章理论溯源：未遂的可罚性基础
第一节概述
一、我国刑法中的未遂处罚根据理论
二、未遂处罚根据论的基本思路
第二节对既有理论的分析和回应
一、刑法体系内或外？——印象理论的批判
（一）印象理论的内容
（二）印象理论的特征
（三）印象理论之批判
（四）印象理论的启示
二、责任？不法！——主观未遂论的廓清
（一）主观未遂理论的结构
（二）对主观未遂理论的批判
（三）主观未遂理论的启示
三、何种不法？——客观未遂论的疑问
（一）现今我国的理解
（二）客观未遂论的结构
（三）客观未遂论的疑问
（四）客观未遂论的启示
第三节综合未遂论的确立
一、已有理论的介绍和评述
（一）以“计划危险”“抽象危险”为核心概念的综合未遂理论
（二）以具体危险为核心概念的综合未遂理论
二、修正的综合未遂论
（一）构成要件的基本目的是保护法益，但同时也具有行为指导功能
（二）不法上的行为无价值与结果无价值二元论
（三）未遂的可罚根据是主观与客观的综合立场，不必然推出主观加客观的危险说
第四节小结
第三章德国刑法未遂的可罚性与危险概念
第一节概述
一、不能未遂的学术史考察
（一）客观说的提出
（二）主观说的否定
（三）对主观说的限定
二、不能未遂的界定
三、不能未遂的成立要件
四、重大无知的不能未遂
第二节未遂可罚性的范围
一、未遂可罚性范围的原则性规定
二、可罚罪名的情况
第三节关于未遂可罚性根据的讨论
一、客观未遂论
二、主观未遂论
三、综合未遂论
第四节关于现有立法的可罚性的判断方案
一、印象理论
二、危险理论
三、双轨制方案
四、规范违反理论
五、破坏承认关系理论
六、未遂经济学理论
七、总结性分析
第五节德国不能未遂可罚性的启示
一、法律与法理的关系
二、不能未遂可罚性问题的体系性归属
三、危险概念能否发挥限定未遂的可罚性作用
第四章计划危险论及其批判
第一节计划危险论概述
一、计划危险论与抽象危险说的概念
二、计划危险论的特征
第二节计划危险论的结构
一、计划危险论的判断对象
二、计划危险的成立范围
三、计划危险的规范限定
四、计划危险论与印象说的比较
五、客观事实在计划危险说中的定性
第三节计划危险论对不能未遂的判断
一、计划危险论对于对象不能未遂
二、计划危险论对于手段不能未遂
三、计划危险论对于身份不能未遂
第四节计划危险论的疑问
一、计划危险论得出的未遂犯处罚范围过于宽泛
二、计划危险论对于迷信犯解释自相矛盾
三、计划危险论以主观构成要件作为危险判断基础
四、计划危险论无助于改变我国现状
五、计划危险论在未遂行为之着手问题上存在疑问
第五章事实危险论及其批判
第一节事实危险论概述
第二节事实危险论的基础
一、不法结构：结果无价值一元论？
（一）结果无价值论的基本立场
（二）事实危险论与结果无价值论的关系
二、未遂犯等于具体危险犯？
三、实行着手的事实危险？
四、不能未遂等于不可罚未遂？
第三节事实危险论的结构
一、行为人的主观认识被完全排除在危险判断结构之外
二、事实危险在形式上使可罚范围过小
三、事实危险论通过“假定或舍弃事实”扩大成立范围
第四节事实危险论的疑问
一、未遂犯中事实危险的概念能否成立的问题
二、事实危险概念不具有规范性
三、事实危险论对未遂的处罚范围过小
四、未遂处罚界限的模糊
第六章具体危险说及其批判
第一节具体危险说概述
第二节具体危险说的理论基础
一、具体危险说的基本立场是综合未遂论
二、具体危险说采取相当因果关系说
三、具体危险说的基础是行为无价值与结果无价值二元论
四、具体危险说考察未遂犯时注重一般预防效果
第三节具体危险说的判断结构
一、行为人主观认识的意义
二、形式上具体危险的认定与事实资料的选取
三、危险概念的实质限缩？
第四节具体危险说的疑问
一、一般人判断不明确
二、关于具体危险说的事实基础是否合理的探讨
三、关于具体危险说的事前判断是否合理的探讨
第七章危险的刑法内涵与概念再造
第一节既然“不能”，为何危险？
一、概述
二、“不能”与“危险”的分离：不能犯必然等于不处罚吗？
三、重回不能未遂的概念——如何看待构成要件欠缺理论？
第二节危险概念的观察视角——规范与事实的考察
一、危险概念中的事实要素
（一）事实的类型
（二）危险与事实之间的关联性
二、危险概念中的规范性要素
三、主观危险与客观危险
（一）判断危险事实的主观化
（二）判断危险基准的主观化
四、如何理解危险的程度性
五、危险与具体罪名、法益类型之间是否存在关联性？
第三节未遂中危险的体系性地位
一、行为刑法的危险与行为人刑法的危险
二、行为不法的危险与结果不法的危险
三、小结
第四节危险概念的再造
一、危险是事前预测还是事后评估？
二、危险是构成要件实现的危险还是法益侵害的危险？
三、事实上的程度性与规范上的非程度性
第五节小结
第八章规范危险概念与危险判断方法
第一节规范危险的概念基础
一、规范危险的概念
（一）犯罪计划的作用在于指明待判断的客观构成要件
（二）事实危险：形式上能够肯定法益侵害可能性
（三）规范限定：对于法益侵害可能性建立支配
二、方法论基础
第二节规范危险的判断方法
一、不能未遂的三分法与危险判断
（一）身份不能未遂的判断
（二）手段不能未遂与对象不能未遂的判断
（三）三类型说的反思
二、类型化可能与规范危险的相关因素
（一）构成事实面的类型化标准
（二）构成要件面的类型化标准
第三节实例检验
一、冉某某贩卖毒品案
二、赵某某出售假币案
三、两例教学案例的检验
四、比较与分析
第四节小结
第九章结论
后记