法的形式性与法律推理

　　第一章为导论部分，主要讨论法律方法上的理论困惑，即对于法的发现与法的创造之间难有清晰的界分，以及由此引发的自由裁量权和价值判断任意性的担忧。法律具有不同其他规范的独特性吗？进而我们可以追问，法律推理是否是独特或自主？第二章是对方法论研究的元问题进行讨论。在教义学的方法论研究中，往往不会去检讨自己研究的前提，似乎我们研究得出一个普遍的规则或规律，用以指导司法裁判和正确评估裁判结果。理论与实践之间是否能够区分，或应作何种意义上区分，是我们研究法律推理的前提。文化－哲学的研究进路不但对理论与实践之间作出清楚的区分，而且充分阐明这种区分的可能性及意义。第三章为论文的重心，主要讨论形式与实质区分的不同模式，以及各种法律理论对法的形式性理解。核心部分分析了法律实证主义眼中的法的形式性，特别对于哈特的独立于内容的理由和拉兹的权*理论进行了批判性分析。第四章分析法律推理中的利益权衡论的理论形态，以及利益权衡是否可能成为一种独立的法律方法，并对利益权衡可能的界限，特别是与法治建构的关系进行反思性检讨。第五章从法律推理的理性形式与权*结构的关系入手，分析了演绎推理、类比推理与权力之间的关系，即演绎推理与专制关系紧密，而类比和可辩驳性推理与民主社会紧密相连。因为法律推理总是伴随着权*和权*性决定，因而在此意义上，法律推理不可能完全去神秘化。第六章是简单的结论。法的形式性不能仅从权*性资料（如法律规则）中获得解释，而应从法律话语的社会实践中得到理解，法律规则不是外在于他们的规范，而是他们深居其中的规范和意义世界。法律的形式性实为一个完整世界的象征形式，它不同于其他的象征形式，但它们之间又不是一种概念上的隔离（分析法学的谬误），而是在难以化约的冲突相互形塑，建构对质料与自身的想像。法律推理通过法律理由及权*来建构和维系这个既存的法律秩序。

　　作者：危文高 性别：男 出生日期：1977.8 籍贯：江西临川 学历：博士研究生 职称：讲师 研究领域：法理学法律职业伦理宪法学 现任职单位：烟台大学法学院

目录
第一章导论
一、理论与方法上的困惑
二、实践描述与反思
三、问题与命题
（一）法律规范被应用的前提
（二）法律规范的意义决定规范的正确应用吗？
（三）法律规则、原则之关系及应用方式
（四）法律规范应用的逻辑
四、研究缘起与目标
第二章法律推理或一般法律方法论的元问题
一、方法论争论
二、法律理论与实践的关系再检讨
三、什么以及为何是文化-哲学方法论立场？
（一）文化-哲学性研究的基本立场与方法
（二）文化-哲学性方法对法律推理研究的意义
第三章法的形式性与法治
一、法律自主性的难题
二、权威与实践理由：法律实证主义眼中的形式性
（一）形式与实质区分的两种传统
（二）独立于内容的理由与游戏规则：哈特规则理论的内在紧张
（三）法律规则的排他性与正当化论证的悖论
第四章法律推理中的利益权衡
一、不同路向的利益衡量论：异中有同
二、利益衡量能否成为一种法律方法或法学方法论？
（一）赫克的利益法学方法
（二）简化与精确化的利益衡量论
三、利益衡量方法的界限与反思
（一）对利益衡量方法的批评
（二）作为一种替代：最小损害原则
（三）利益衡量与法治：兼论刑法解释中形式论与实质论之争
第五章法律推理的权威模式：追问推理的去神秘化
一、法律推理的民主性与专制性
二、法律推理的民主性
（一）内部视角：演绎推理的不自足
（二）外部视角1：质疑法律推理过程的神秘性
（三）外部视角2：追问法律职业的精英主义
三、法律推理的专制性
四、引申讨论
（一）法律推理中的修辞学论证
（二）法律推理中的沟通观
（三）麦考密克的法律实践推理
五、小结
结语
参考文献