建设工程风险防范与裁判规则

　　本书将建设工程中涉及的各种类型风险，以问题形式导入，结合实际发生的案例进行分析，得出该类风险的裁判规则，以及律师分析的风险以及防范措施。主要分为招投标风险、黑白合同风险、实际施工人利益风险、情势变更风险、工期风险、质量风险、验收结算风险等。

　　张艾，北京市中银（南昌）律师事务所主任，高级合伙人，担任多家大型建筑公司的法律顾问，承办了多起重大疑难复杂的建筑工程案件，在建筑工程造价及施工技术与法律风险防控等方面进行了深入研究。先后被南昌大学法学院、江西财经大学法学院等多所著名高校法学院聘请为客座教授，同时受邀担任江西省政府金融办特邀专家以及前海深港创新金融研究院特邀研究员等多项社会职务。

引言建设工程风险防范与裁判规则概述
问题一：建设工程领域主要有哪些风险类别
问题二：建设工程裁判的法律依据如何体现
问题三：审理建设工程案件的基本原则如何确定
专题一建设工程招投标风险防范与裁判
问题一：违背招投标法强制性规范的施工合同一定无效吗
——广颢城乡建设工程有限公司与龙坑镇政府建设工程合同纠纷案
问题二：如何认定招投标过程中的法律关系及权利义务
——广厦建设集团有限责任公司与福州市台江区房地产开发公司施工合同纠纷上诉案
问题三：如何认定招投标过程中的实质性协商
——绵阳利奥房地产开发有限公司与嘉屹建筑工程有限公司建设工程合同纠纷案
问题四：投标人资格如何影响合同效力
——张义军与宁海县桃源街道冠庄社区翻身经济合作社建设工程合同纠纷案
问题五：招投标过程如何影响合同效力及工程款结算
——河南七建工程集团有限公司与安阳广厦房地产开发有限公司建设工程纠纷案
问题六：投标中的“挂靠”对合同效力有何影响
——永川建设工程有限公司与亮华金属制品有限公司建设工程合同纠纷案
问题七：如何认定政府作为招标人的资格及责任承担
——益民公司诉周口市政府等行政行为违法案
问题八：电子政务背景下如何认识招投标过程的法定性
——北京希优照明设备有限公司不服上海市商务委员会行政决定案
问题九：合同解除后履约保证金退还的依据是什么
——台州水利水电工程有限公司与聚盛建设有限公司工程合同纠纷案
问题十：如何确定招投标过程中的缔约过失责任
——鸿泰建筑有限公司与茶陵县教育局建设工程合同纠纷案
问题十一：当事人在招标前达成的让利协议是否有效
——聊建集团明新建筑有限公司与宏运房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案
问题十二：对合同条款有异议时，如何从招投标角度确定裁判依据
——河南省建筑安装工程有限公司与河南省工人文化宫建设工程合同纠纷案
专题二建设工程“黑白合同”风险防范与裁判
问题一：什么合同可以被认为是“黑合同”
——南京军区航务军事代表办事处与上海绿地建设（集团）有限公司施工合同纠纷案
附加案例
——顺通建设集团有限公司诉九龙云天集团有限公司等施工合同纠纷案
问题二：“黑白合同”效力判定的依据是什么
——包头牡丹园置业有限公司与江苏中苑建设集团有限公司施工合同纠纷案
问题三：是不是所有的合同都以备案合同为价款结算依据
——宝业建设集团有限公司与天津老板娘水产食品物流有限公司、浙江老板娘食品集团有限公司施工合同纠纷案
附加案例
——临潼区建筑工程公司与恒升房地产开发有限公司施工合同纠纷案
问题四：适用《建设工程施工合同纠纷司法解释》第21条的前提条件是什么
——浙江省二建建设集团有限公司与时间房地产建设集团有限公司施工合同纠纷案
问题五：只要“黑合同”对“白合同”进行了实质性变更就必须按“白合同”结算吗
——伊春市宏达建筑工程有限公司与王跃利等施工合同纠纷案
相关案例
——恒德建设有限公司与德清申达机器制造有限公司施工合同纠纷案
问题六：合同无效情况下工程款该如何结算
——浙江恒盛商贸城开发有限公司与浙江万达建设集团有限公司施工合同纠纷案
问题七：只经过备案的合同，是否适用《建设工程施工合同纠纷司法解释》第21条的规定
——青岛阜东锻压机械有限公司与青岛胶城建设集团有限公司建设工程合同纠纷案
问题八：《建设工程施工合同纠纷司法解释》第21条是否适用并非必须招标的且存在“黑白合同”情形的施工合同
——广海房地产开发有限公司与融水苗族自治县建筑工程公司施工合同纠纷上诉案
问题九：《结算备忘录》是否属于“黑白合同”的范畴
——华丰建设股份有限公司与上海盛鹰置业有限公司建设工程合同纠纷案
专题三实际施工人利益风险防范与裁判
问题一：如何正确理解建设工程合同中的实际施工人
案例一：宋仪庆与华泰建设集团有限公司、金水河置业有限公司施工合同纠纷案
案例二：徐永祥诉慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司、徐嘉余建设工程欠款纠纷案
案例三：程其强等诉南昌洪恒房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案
问题二：实际施工人向发包人或者违法分包人主张权利，如何认定合同中的管辖条款
案例一：中交第二公路工程局有限公司诉付洋等施工合同纠纷管辖权异议案
案例二：天地科技股份有限公司唐山分公司与云南省第二安装工程公司施工合同纠纷管辖权异议案
案例三：甘肃杰出建筑工程有限公司与中交第二公路工程局有限公司施工合同纠纷再审案
案例四：中国联合通信有限公司新疆分公司等与林源管辖权异议纠纷上诉案
问题三：合同无效情况下如何处理实际施工人缴纳的管理费
案例一：湖北中民建筑工程有限公司诉胡俊雄公司建设工程施工合同纠纷案
案例二：腾达建设集团股份有限公司诉姚汉昭等建设工程施工合同纠纷案
案例三：开封市兴育房地产开发有限公司等与王军等建设工程施工合同纠纷案
案例四：中太建设集团股份有限公司与余松坚等建设工程分包合同纠纷申请案
案例五：谢剑标等与四川路航建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案
案例六：黑龙江华隆电力工程有限公司与宁波建工股份有限公司等建设工程施工合同纠纷申请案
问题四：实际施工人什么情况下才能向发包人行使诉权
案例一：大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司施工合同纠纷上诉案
案例二：上海五丰房地产有限公司等诉周华良建设工程施工合同纠纷案
案例三：盛元公司诉何某、陈某案外人执行异议之诉纠纷案
问题五：合同无效情况下如何处理实际施工人的优先受偿权
案例一：李立冬与无锡蠡园经济开发区管理委员会等建设工程施工合同纠纷案
案例二：鑫茂公司诉王某章确认劳动关系纠纷案
案例三：核工业西南建设集团有限公司与奥金（金坛）鳄鱼开发有限公司施工合同纠纷案
案例四：华文潮与浙江德盛建设集团有限公司、天台县赤城宾馆有限公司建设工程合同纠纷案
问题六：实际施工人雇用的劳动者受伤，如何确定责任主体
案例一：袁新华等与朱水华雇员受害赔偿纠纷案
案例二：郑玉林与开化县顺风爆破有限公司确认劳动关系纠纷案
问题七：实际施工人的对外法律行为由谁来承担责任
案例一：大庆龙安建筑安装有限公司与沙磊、孟令东买卖合同纠纷案
案例二：江苏帝都建设工程有限公司与袁秀莲等租赁合同纠纷案
案例三：广东省第四建筑工程公司与梁湘雄民间借贷纠纷案
专题四合同履行中情势变更风险防范与裁判
问题一：政策调整导致的情况变化能否适用情势变更原则
——新东化工发展有限公司、正通宏泰股份有限公司施工合同、技术委托开发合同纠纷案
问题二：合同约定了固定价款后是否还可以适用情势变更原则
——中铁十八局集团第二工程有限公司与武汉绕城公路建设指挥部合同纠纷案
问题三：合同中采用固定人工价格，但人工费用上涨是否适用情势变更原则
——江西省建工集团公司与中共乐清市委党校建设工程合同纠纷案
问题四：因情势变更而签订的补充协议与中标合同不一致时如何处理
——肇庆市第二建筑工程集团有限公司与德庆县悦城工业集约基地指挥部、德庆县政府施工合同纠纷再审案
问题五：合同中已对市场风险承担条款作出约定，是否适用情势变更原则
——广东省电白建筑工程总公司与东莞市长安镇房地产开发公司施工合同纠纷案
问题六：因情势变更导致合同解除后的民事责任如何承担
——常州新东化工发展有限公司与正通宏泰股份有限公司工程承包、技术委托开发合同纠纷案
专题五建设工程工期问题风险防范与裁判
问题一：竣工日期产生争议时认定的标准是什么
——密山市人民医院与国都建设（集团）有限公司施工合同纠纷案
问题二：竣工日期存在争议时，可否以实际使用日期作为竣工日期
——源德房地产开发有限公司等与第二建筑工程公司施工合同纠纷上诉案
问题三：如何认定建设工程合同中工期约定是否符合法定要求
——江苏欧瑞置业有限公司与瑞安市建筑工程有限公司施工合同纠纷案
问题四：当约定工期短于定额工期时，约定工期一律无效吗
——江苏南通某有限公司与上海某公司建设工程施工合同纠纷案
问题五：天气原因导致工期逾期可以顺延吗
——江苏南通某有限公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案
问题六：承包方逾期交付工程是否就一定违约
——江苏欧瑞置业有限公司与瑞安市建筑工程有限公司施工合同纠纷案
问题七：未按程序申请变更工期的情况下是否能顺延工期
——联华房地产开发有限公司与广厦建设集团有限公司施工合同纠纷案
问题八：合同对停工条件明确约定，承包方单方停工是否构成工期违约
——海南职业技术学院与海南省第二建筑工程公司施工合同纠纷案
问题九：承包人逾期交工，除承担违约金之外，是否还应承担赔偿责任
——宏运房地产开发有限公司与新疆建工集团第一建筑工程有限公司建筑工程合同纠纷案
问题十：未办理相关手续即投入使用，能否向对方主张逾期交工违约金
——新疆第三建筑工程公司与新疆宏大房地产开发有限公司工程结算纠纷案
问题十一：因发包人错误致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，人民法院应如何确定停工时间？
——鑫龙建安工程有限公司与洛阳理工学院、河南省第六建筑工程公司施工合同纠纷案
专题六建设工程质量问题风险防范与裁判
问题一：工程质量鉴定程序及其效力认定的标准是什么
——金利房产开发有限公司等与柳州市建筑工程集团有限公司工程质量纠纷再审案
问题二：未经验收即擅自使用，产生质量纠纷怎么办
——宁波东海电子科技有限公司与浙江宏丰建筑工程有限公司施工合同纠纷上诉案
问题三：如何依据质量缺陷的成因，依法确认责任主体
——敦煌国际大酒店有限公司与中国建筑西北设计研究院、甘肃第四建筑工程公司等质量纠纷案
问题四：质量有问题是否可以成为拒付工程款的理由
——洛阳某某房地产开发有限公司与栾川县某某建筑安装有限公司施工合同纠纷上诉案
问题五：保修期内，承包人拒不履行修复义务的法律后果是什么
——重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司与重庆长铃中德机车工业有限公司施工合同纠纷上诉案
问题六：业主一年后提出的质量诉求是否会得到支持
——长江城市建设综合开发公司等与交通部第二航务工程局第四工程公司承包合同纠纷案
问题七：未经竣工验收即投入使用的，保修期如何起算
——大连铭泰房地产开发有限公司与大连浩盛建筑工程有限公司施工合同纠纷上诉案
专题七建设工程优先受偿风险防范与裁判
问题一：建设工程优先受偿权的主体范围如何界定
（一）分包人或者实际施工人可以作为优先受偿权的权利主体吗
案例一：C公司与B公司和A公司建设工程分包合同纠纷案
（二）装修单位能够作为优先受偿权的权利主体吗
案例二：龙达（江西）化学纤维有限公司与大立建设集团有限公司施工合同纠纷案
问题二：建设工程优先受偿权的客体范围如何界定
（一）建设工程优先受偿权的客体是否包括工程所涉建设用地使用权
案例一：甲建筑公司诉乙房地产开发公司拖欠建设工程价款纠纷案
（二）建设工程价款优先受偿权客体是否包括未竣工的建设工程
案例二：椒江金日水电安装有限公司与鸿业贸易有限公司建设工程合同纠纷案
问题三：建设工程优先受偿权可以直接通过执行程序实现吗
——明宏达公司、陈伟建诉永茂公司、福顺公司建设工程价款优先受偿权纠纷案
问题四：同一工程上多个优先受偿权之间的顺位如何确定
——王文虎与申桥建设开发有限公司、明园房产开发有限公司等施工合同纠纷案
问题五：合同无效时，承包人或实际施工人能否取得工程价款优先受偿权
——核工业西南建设集团有限公司诉奥金（金坛）鳄鱼开发有限公司施工合同纠纷案
问题六：工程价款优先受偿权约定放弃是否有效
——常山县住宅建筑有限公司与浙江华叶铜业有限公司施工合同纠纷案
问题七：优先受偿权能否对抗未办产权登记但已付全部或大部分房款的购房人
——某建筑公司与某房地产公司建设工程施工合同纠纷案
问题八：建设工程价款优先受偿权的期限如何确定
——南通一建公司诉均英光电公司工程价款优先受偿权纠纷案
问题九：建设工程价款优先受偿权范围包括哪些内容
（一）违约金、工程利润是否属于优先受偿权范围
案例一：爱德利尔塑料制品有限公司、中国工商银行唐山丰南支行与汉沽农场建筑工程总公司施工合同纠纷案
（二）违约导致的损失是否属于工程价款优先受偿范围
案例二：长实房地产开发集团有限公司、晋豪国际大酒店有限公司与南通六建建设集团有限公司纠纷案
（三）停窝工损失、材料价差是否属于工程价款优先受偿权范围
案例三：中铁二十二局集团第四工程有限公司与瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司施工合同纠纷案
专题八竣工验收与结算风险防范与裁判
问题一：竣工验收的合法性如何认定
——威海市鲸园建筑有限公司与威海市福利企业服务公司、盛发贸易有限公司工程款纠纷案
问题二：发包方拖延竣工验收要承担什么样的法律责任
——西双版纳妙行房地产开发有限公司与重庆市南岳建筑工程有限公司施工合同纠纷案
问题三：司法解释第20条的适用前提是什么
——江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建筑工程有限公司施工合同纠纷案
问题四：付款时间没有约定或者约定不明时工程款利息的计算标准是什么
——开封制药（集团）有限公司与河南宏业建筑工程有限公司建设工程合同纠纷案
问题五：约定的逾期付款利息过高，是否仍然遵从约定
——云南省第五建筑工程公司与昆明中合房地产有限公司施工合同纠纷案
问题六：约定的逾期付款利率没有超过年利率的24%，能得到支持吗
——云安建筑股份有限公司与盘龙联购经销公司、昆明西郊冷冻厂施工合同纠纷案
问题七：发包方逾期付款，施工方能否既请求违约金又请求利息
——湖南省建筑工程集团总公司与昆明市住房和城乡建设局施工合同纠纷案
问题八：逾期付款约定的违约金过高，调整为同期银行贷款利率是否合理
——河池市建筑工程公司与中国农业银行罗城仫佬族自治县支行施工合同纠纷案
问题九：约定逾期付款违约金过高，调整为同期银行贷款利率四倍是否合理
——鹏飞建筑工程有限公司与民权县顺远包装制品有限公司施工合同纠纷案
问题十：只约定逾期付款按银行贷款利率计息，此处的银行是商业银行还是人民银行
——新兴县新洲建筑工程有限公司与新兴中药学校施工合同纠纷案
问题十一：合同无效时逾期付款的，是否可以计算利息
——林仙龄与康鸿盛房地产开发有限公司、闽安建筑工程有限公司施工合同纠纷案
问题十二：合同无效，施工过程中签订的复工协议里约定了过高的违约金，该如何处理
——核工业西南建设集团有限公司等与都江堰龙泉山灌区管理处建筑工程公司等施工合同纠纷案
问题十三：未按约支付工程款，能否成为逾期交工的抗辩理由
——威龙建筑装饰设计有限公司等与太原市第一建筑工程集团有限公司第十一工程处装饰装修合同纠纷案
问题十四：以施工方未按约完成工程量为由，拒绝支付进度款是否构成违约
——明田企业有限公司与衡阳市第一建筑工程有限公司等施工合同纠纷案
问题十五：工程造价未明确约定，合同解除后未达成一致的怎么办
——腾远房地产开发有限公司与郑州市第二建筑工程有限公司施工合同纠纷案
问题十六：存在瑕疵的鉴定结论什么情况下可以作为认定案件事实的依据
——义乌市第三建筑工程有限公司与义乌国际大厦有限公司施工合同纠纷案
专题九建设工程诉讼技能风险防范与裁判
问题一：如何确定履约保证金的退还比例
——李连德、西宁市政建设集团有限公司、化隆回族自治县交通局工程纠纷案
问题二：如何判断特定术语的内涵
——珠海卓凡实业集体有限公司与呼伦贝尔市海德置业投资有限公司租赁合同纠纷案
问题三：如何确定诉讼时效
——重庆乐善环保科技有限公司与重庆森迈机械有限公司建设工程合同纠纷案
问题四：如何认定法定代表人变更的效力
——陈先才与重庆康乔房屋拆迁有限公司建设工程合同纠纷案
问题五：合同条款不明时如何探究当事人本意
——鞠元海与张成卫、董士娟房屋买卖合同纠纷案
问题六：如何认定刑民交叉中的责任性质
——四川水电建设工程（集团）有限责任公司与杨华、四川水电建设工程（集团）有限责任公司成都分公司财产损害赔偿纠纷案
问题七：如何认定强制性规定的法律属性
——甘肃省中国青年旅行社与林嘉锋、陈国良房屋买卖合同纠纷案
问题八：如何认定施工侵权中的因果关系
——大连东冶建设工程有限公司与徐斐场所施工损害赔偿纠纷案
问题九：如何认定施工过程中人身损害的责任比例
——吴华宝诉马国华、山东正元建设工程有限责任公司、山东正元建设工程有限责任公司武汉分公司、第三人吴章辉提供劳务者受害责任纠纷案
问题十：如何认定当事人的过失及责任承担
——上海仓储公司与建设工程公司建设工程合同纠纷案
问题十一：如何认定施工合同中信誉保证金的属性
——江孝亮与湖南省梅园农村建设发展有限公司、蒋从军等建设工程合同纠纷案
问题十二：如何认定工程领域中的劳动关系（一）
——重庆西南建设工程有限公司与匡桂兵工伤保险待遇纠纷案
问题十三：如何认定工程领域中的劳动关系（二）
——候若双、邢能坤与隆基集团有限公司确认劳动关系纠纷案
问题十四：拆迁补偿审判中如何认定被拆房屋的属性
——阚莉与柳州市国泰房地产开发有限责任公司房屋拆迁补偿纠纷案
后记