商事裁判精要观点集成：合同法总则卷

　　《商事裁判精要观点集成 合同法总则卷》在一个问题点之下设置：（1）法律规定：列出与合同法相关的法律条文，行政法规若在法庭审理中可作为依据，也列出。（2）立法注释：根据全国人大法工委的释义，摘选最相关的解释和观点（3）司法解释：列出相关的司法解释条文（4）司法注释：根据最高人民法院《理解与适用》丛书，摘选对司法解释的相关注释和观点（5）审判指导文件：最高人民法院发布的批复、会议纪要等文件（6）司法意见：最高人民法院法官在各种场合、渠道表现出来的关于某个问题的倾向性意见；见《司法观点集成》（8）裁判规则：摘编最高人民法院指导性案例中的裁判要旨，附案例文号供检索（9）参考案例索引：作者会在网站上做一个案例库，需要查找案例原文的，在网站上注册就行了（7）部门规章：办案中可参考的文件

　　天同律师事务所，是国内顶尖的商事诉讼专业所，专门代理最高院和高院的商事案件。天同代理的案件多次被刊登于《中华人民共和国最高人民法院公报》、《最高人民法院民商事审判指导》、《最高人民法院立案工作指导与参考》，成为指导全国审判工作的案例。2008年6月法律出版社专辑出版《北京天同律师事务所案例精选》，选录了天同律师在最高法院及各省高级法院代理的近五十件重大疑难民商事案件。天同律师事务所专注于中国商事争议解决，擅长处理重大、复杂、疑难民商事案件，是《亚洲法律杂志》（ALB）2013年、2014年“最佳诉讼律师事务所”，钱伯斯（Chambers）2013年“最佳中国大陆精品所”获得者。天同倡导专业精神，三大诉讼法宝——诉讼可视化、模拟法庭、案例大数据——在业内享有盛名。天同更是一家开放的律所，天同开放日、微信公众号“天同诉讼圈”都有极大的影响力。

第一章合同总论
第一节合同的认定
一、合同的定义及其法律特征
裁判要旨 合同除确定具体的交易关系外，还可以具有对以后发生关系的规范指引作用，合同还可以具有对既往发生行为的确认和评价作用。
二、政府机关参与合同的认定
裁判要旨一 当事人与政府机关未经平等协商，两者之间并非民法意义上的平等主体关系，双方亦没有就此形成民事合同关系。
裁判要旨二 政府机关作为平等主体与企业签订的合同属于民事合同。
裁判要旨三 人民银行依法撤销金融机构的行为，并不排斥当事人与其他平等主体设立民事法律关系，该民事法律关系也不因人民银行的督促而改变其性质。
裁判要旨四 政府协调相关事宜所形成会议纪要，没有改变当事人之间的债权债务关系，合同当事人一方以此作为抗辩的理由，人民法院不予支持。
第二节合同纠纷裁判原则
一、平等原则的内涵及表现
裁判要旨 双方当事人签订预约合同，但在订立本约时一方当事人提出异议，属正当的磋商行为，双方法律地位平等，对方当事人不得以双方已达成预约合同为由强行要求必须签订本约。
二、自由原则的表现及限制
裁判要旨一 当事人依法享有订立合同的自由，包括有权决定是否与他人订立合同的自由，也包括选择合同当事人的自由、决定合同内容的自由等。
裁判要旨二 未经通知或未经抵押权人同意转让抵押物的，受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效，符合合同自由的原则。
三、公平原则的内涵及适用
裁判要旨一 对格式合同的解释，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务。
裁判要旨二 营销合同中一方当事人提成费用的约定是否过高，应考量投入和收入的数额，以公平原则进行衡量。
裁判要旨三 资金委托管理协议中的保底条款致使双方民事权利义务严重失衡，违背了合同法的公平原则的，该条款无效。
四、诚实信用原则的表现及适用
裁判要旨一 债务人无正当理由未在合同约定的期限内还款，担保人未按照合同约定承担保证责任，均构成合同履行中的违约，本应承担违约责任，而债务人、担保人反以资金拆借超过法定期限等不正当理由主张合同无效的，有违诚实信用原则。
裁判要旨二 担保人在债务人签订借款合同之前明知其存在尚未偿还的债务而仍为其借款提供抵押担保，并且未对借款用途加以限制的，不能在诉讼中主张借款人不得将借款用于债务的偿还。
裁判要旨三 当事人违反商品房预售合同约定，收受购房款且房屋已具备交付条件时，又与第三人签订房屋转让协议，违反诚实信用原则。
裁判要旨四 当事人怠于履行合同约定的义务，反而寻找借口恶意主张合同无效的，违背诚实信用原则。
裁判要旨五 同一当事人对同一事实所提出的主张已被前一诉讼生效法律文书所确认，在后一诉讼中提出相反主张，有违诚实信用原则。
五、合法原则及公序良俗原则的内涵及表现
第二章合同的订立
第一节合同的订立主体及成立方式
一、合同订立主体的缔约能力
（一）自然人包括个体工商户的缔约能力
（二）法人的认定、类型及其缔约能力
裁判要旨一 当事人以其尚未成立的子公司名义与对方签订合同并开始履行的，可以认定该当事人为合同当事人，该合同内容不违反法律强制性规定的，可以认定已成立并合法有效。
裁判要旨二 法人被依法吊销营业执照后没有进行清算，也没有办理注销登记的，不属于法人终止，依法仍享有民事诉讼的权利能力和行为能力。
（三）其他组织的类型及其缔约能力
裁判要旨 分支机构属于民法中的其他组织，具有一定的民事权利能力和民事行为能力，其可以自己的名义对外独立从事民事活动，其是否越权属于内部关系，不能对抗善意第三人。
二、要约与要约邀请
（一）要约的构成要件及要约纠纷解决规则
裁判要旨一 悬赏广告属于向社会不特定人发出的要约。
裁判要旨二 出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明具体确定，并对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。
裁判要旨三 商品房开发预售中的宣传资料与鸟瞰图就签订合同标的的位置及外观所做的说明和允诺具体明确，且对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。其虽未载入商品房买卖合同，但也应当视为合同内容。
（二）要约邀请与要约的区别及常见类型
裁判要旨一 国有土地使用权出让公告属于要约邀请，竞买人在竞买申请中提出报价，并按要约邀请支付保证金的行为，属于要约。
裁判要旨二 网站提供网络竞价拍卖服务，与出卖人和买受人之间构成居间合同关系。出卖人在网络上提供商品信息为要约邀请，买受人竞买行为是要约。
裁判要旨三 当事人在网站发布公开拍卖推介书的行为，是就公开拍卖事宜向社会不特定对象发出的要约邀请。当事人双方对合同内容产生争议时，该要约邀请对合同的解释可以产生证据效力。
裁判要旨四 产权交易所发布的产权交易信息是向不特定主体发出的要约邀请。
裁判要旨五 拍卖广告属于要约邀请的性质，是希望他人向自己发出要约的意思表示。
（三）要约的撤回与撤销的内涵及区别
（四）要约的生效条件及其法律效力
（五）要约失效的情形
三、承诺
（一）承诺的构成要件及几种特殊的承诺行为
裁判要旨一 旅行社承办校方组织的学生课外活动，学生将春游所需的费用直接交给旅行社，并不意味着学生对旅行社作出了承诺，更不应认定旅行社与每一位学生订立了旅游合同。
裁判要旨二 保险公司与房地产公司刊登的“五年还本售房保险”的“广告许诺”，不构成《合同法》第二十一条的承诺行为。
裁判要旨三 土地征用方向被征地方致函说明付款方案的，致函行为构成承诺。
（二）承诺的方式、承诺期限及起算点
（三）承诺的生效时间、法律后果及电子承诺的生效方式
裁判要旨 一方以文函形式提出新的意思表示或者新要约，而另一方在上述文函上签字或者经修改后签字的行为，应当被认定为对新的意思表示的认可或承诺，因此应当认定双方就文函所载内容达成了合意，从而对双方具有法律约束力。
（四）迟延承诺的认定和迟到承诺的效力
（五）承诺的撤回及承诺对要约内容的变更情形
裁判要旨 一方将载有合同变更内容的“承诺书”发给对方，应视为对合同变更的要约，而非对要约的承诺。
第二节合同的形式、内容与性质