专利权的边界：权利要求的文义解释与保护范围的政策调整

　　专利权边界的确定是专利制度中最为重要、最为棘手的难题之一。权利边界的确定是所有技术开发、技术交易、专利纠纷案件所要首先解决的最基本问题。而专利权的无形财产属性，使得这一虚无缥缈的权利客体，仅存在于人类的思维活动中，只能通过语言文字的方式为世人所感知。凡有理解存在的地方就有不同，语言从来就不是什么清晰的东西，在不同语境下、不同解读者所理解的含义是不尽相同的。但对于如此重要的问题，各国在成文法的层面上，规则均近乎“简陋”，更多地通过判例和惯例的方式进行法律调整，研究也多处于经验总结阶段，尚缺乏系统的理论升华。解决专利权边界模糊性的现实需求源自现代交易秩序、创新体系及产业政策的渴求，社会实践向法律共同体提出了殷切的理论期待。专利权的保护客体是技术信息的集合。专利权边界的模糊现象是无法消除的客观现实。它源自于客体本身内涵和外延的模糊性、描述客体所使用的语言系统本身的模糊性、语言在时间流逝中的滞后性、专利权利要求的“骨架原理”、撰写者为了获得宽泛保护的模糊化撰写偏好、以及信息在传递过程中的损耗和理解上的偏差。这些因素都决定了权利边界的模糊性难以被绝对地消除。信息理论对于权利信息同样具有很强的解释力。社会信息总成本由言说者的信息生产成本和解读者的信息处理成本构成。专利权在创设时需要付出信息生产成本，同时，权利的产生也使其他公众承担了额外的法律义务，这一法律义务的存在提高了公众的行为风险，从而迫使公众不得不付出搜寻、阅读、理解专利权的成本。在不同的财产权制度中，权利人一方的团体属性基本保持稳定，而解读者一方却存在很大的差异。在降低社会信息总成本的目标驱使下，专利权边界的信息需要在信息强度和广度之间取得折中——面对广泛的解读者，应当降低信息强度，而面对范围狭窄的解读者，可以增强信息强度。语言的显性含义和隐性含义比例关系是影响信息强度的根本因素，通过更依赖于语义解读还是语境解读的不同方式，信息强度发生由弱至强的变化。当言说者面II对更为广泛的听众时，解读者的信息处理成本无法完全被言说者内部化，从而使得言说者缺少显性化其表达含义的激励。在专利权制度中，由于听众的特殊属性，法律规则应当对无法完全内部化的情形进行干预。干预的手段包括限制信息的数量、限制语境依赖、缩小解读者范围、减少权利数量、格式化权利内容、限制义务人责任等。专利权边界确定的历史嬗变也证明了这一点。从英国、德国、美国、日本等国权利划界制度的变迁中，我们不难发现，权利的界定历史正是从隐蔽走向公开、从说明书中心走向权利要求中心、从中心限定走向周边限定、从重实质走向重形式的过程。这无不体现了降低社会总信息成本的客观需求。带着上述基于经济效率之上的思考，我们逐步迈入了专利权保护范围确定的制度大厦。而这一典型的价值判断问题离不开若干基本的事实判断前提——价值讨论的原点。它们包括权利创设的单边性——非均衡论、允许适当概括的基本规则、语言文字撰写的非完美性和不可预见性、专利丛林的扩大蔓延。这些基本前提都会对保护范围确定的规则偏向产生重大的影响。对待专利权，应当像对待具有生命周期的人类一样，将权利的诞生、成熟、衰亡的不同时期做出不同的规则反应，也即，对于处于不同生命周期的专利权，应当采取不同的权利划界规则，以使专利权的生命期限得以适度延续。为了降低将来的信息处理成本，在权利形成的过程中，应当采取对权利人较为严格的划界规则，而对于成熟期、衰亡期的权利，则可以采取逐渐宽松的划界政策，使专利权人回收沉没成本的预期不至于落空。对于中国的特殊问题——权利无效和权利保护相互独立的“严格分离主义”，从实践的效果来看已经产生了较为严重的问题，未来的发展方向应当朝着逐步缓和甚至消除“严格分离主义”的方向发展。

　　陈文煊，1982年生，2007年参加工作，北京市第一中级人民法院知识产权庭法官（在最高法院借调一年），中国人民大学法学学士、硕士、博士，主要从事专利、商标、著作权、合同、反垄断、反不正当竞争、电子商务等案件的审理，主审和参审各类案件近千件，参与、执笔《网络著作权若干问题研究》、《专利创造性行政裁量与司法裁量的比较研究》等各级调研课题十四项，在《法律适用》、《人民司法》、《知识产权》、《中国版权》、《电子知识产权》、《中国专利与商标》、《知识产权报》、《人民法院报》等期刊、杂志、报刊以及多本论文集发表专业论文近三十篇，共计约二十万字。

导论
0.1问题的提出
0.2讨论范围的限定
0.3词语的释义及其方法论意义
0.4问题的属性
0.5以动态的眼光看待专利权
0.6体系化的宏观思维尤其重要
第1章　权利边界确定的理论基础
1.1权利边界模糊性的成因
1.1.1客体内涵和外延的不确定性
1.1.2语言的模糊性
1.1.3语言的滞后性
1.1.4“骨架原理”
1.1.5撰写者的模糊化偏好
1.1.6理解的偏差
1.2权利边界的信息传递与信息成本
1.2.1权利信息成本理论
1.2.2专利权的信息成本
1.2.3听众族群与信息成本
1.2.4语义、语境与信息成本
1.2.5降低信息总成本的方式——信息成本的内部化
1.2.6在专利权的划界中降低信息总成本
1.3权利边界确定的历史嬗变及其启示——由说明书为中心到权利要求为中心
1.3.1英、德、美、日的发展历程
1.3.2启示
1.3.3贡献主义还是文本主义——对“中心限定”和“周边限定”的另一种解读
1.4确定权利边界的特别事实判断前提及其制度影响
1.4.1权利创设的单边性——非均衡论
1.4.2允许适当概括
1.4.3语言文字撰写的非完美性和不可预见性
1.4.4专利丛林时代的到来
1.5专利权的生命周期与不同阶段的划界任务
1.6“严格分离主义”——中国的特殊矛盾
1.6.1“严格分离主义”的历史脉络
1.6.2“严格分离主义”的缓和——未来的发展方向
1.7不同程序中的划界标准是否应当统一
第2章　专利权的逻辑边界——以权利要求解释为中心
2.1哲学解释学——权利要求解释的方法论
2.1.1哲学解释学与文本主义
2.1.2语境依赖与语言含义的精确化
2.1.3解释的出发原点——对话的“合作原则”
2.1.4技术背景的“前见”
2.2统一前见——解释主体
2.3确定前见——解释资料
2.3.1权利要求的语境范围
2.3.2内部证据
2.3.3外部证据
2.3.4内部证据优先原则及其修正
2.3.5两种理论的争论
2.4锁定前见——解释时机和解释时点
2.4.1解释时机
2.4.2解释时点——“前见恒定”规则
2.5统一解释结论——解释方法
2.5.1特别定义解释
2.5.2普通含义解释
2.5.3合发明目的解释
2.5.4避免将说明书中的特征读入权利要求——避免保护范围的下位化
2.5.5为避免权利无效提供弹性
2.5.6“影子技术特征”的解释
2.5.7避免保护范围的上位化
2.5.8逻辑解释方法
2.6与解释有关的其他问题
2.6.1澄清性解释、限缩性解释及扩张性解释
2.6.2澄清性解释在不同程序中的限定作用
2.6.3解释不能
2.7权利要求解释是法律解释问题还是事实认定问题
第3章　权利边界的政策调整
3.1弹性边界与公共政策
3.1.1保护专利的目的是政策性的还是伦理性的
3.1.2政策的钟摆式变动
3.1.3全球经济与地方发展、发达国家利益与发展中国家经验的冲突与兼容
3.1.4中国的现实政策土壤
3.1.5专利泡沫与外观主义思维
3.1.6为什么保护范围的扩张主义受到冷遇
3.1.7区分技术领域的政策考量
3.2扩张与限缩的稳定器——“全部技术特征”原则
3.2.1“多余指定”原则的沉浮变迁
3.2.2“变劣省略侵权”的争论
3.3保护范围的扩张——等同原则
3.3.1法理基础
3.3.2比较法上的分析
3.3.3对等同原则的进一步分析
3.3.4对实质等同的形式限制
3.3.5等同原则适用宽度的体系效应与中国的政策选择
3.4保护范围的限缩
3.4.1开放式与封闭式权利要求之争
3.4.2在先创新与在后创新保护范围的复杂变动关系
3.4.3专利权有效原则
3.4.4逆向等同原则
3.4.5理性人的选择——功能性特征的采用及其限制
代结语——我们需要什么样的权利划界系统
参考文献
后记