法官自由裁量权及其限制

　　法官自由裁量权目前在国内外都是一个热点理论 问题，对它的研究绝不仅仅只具有实践意义，也蕴涵着丰富的理论 价值，因为法 理学对法官自由裁量权问题的关注是由其对法律确定 性价值的关注所引发的。对该问题的回答，意味着对科学与伦理、 事实与价值、 实证与唯理的表态，意味着对何为法律、法律的效力 依据以及认识与研究法律的方法论的关注，而这些问题，是法理学 领域的经典问 题。在法理学历史上，尤其是20世纪以来，对法官自 由裁量权的研究有所涉及的学者不少，但经典学者通常并不着意于 法官自由裁量 权研究本身，因此还鲜有以此问题为研究焦点的体系 化的研究成果表述。庄晓华编著的《法官自由裁量权及其限制：以 法律方法为主要分析视角》主要选择了法律方法的视 角对法官自由裁量权及其限制进行分析研究。 《法官自由裁量权及其限制：以法律方法为主要分析视角》除了引论和结束语，文章主体部分由四章 构成。 引论在本书中起到的是引出问题和揭示探讨该问 题之宏观理论背景的作用。在引论部分，首先通过一起著名案件， 指出法律适用 的现实必然导致对法官自由裁量权的探讨：法官是否 享有自由裁量权？其正当性依据是什么？法官自由裁量权与法律的确 定性存在一 种什么样的紧张关系？法官自由裁量权是一个随着法治 理论提出以来就一直困扰着人们的古老难题，引论随后即以自亚 里士多德以来 的“衡平”理论和实践为线索，对法官自由裁量权理 论进行了历史溯源。19世纪以来，围绕法官自由裁量权与法律的确 定性之间的紧 张关系，形成了法官无自由裁量权、部分享有自由裁 量权和不受任何限制的法官恣意三类观点，陷入了旷日持久的争论 之中。本书对 法官自由裁量权的探讨就是在这样的大背景中进行的 ，力图基于法律方法的独特研究视角，在对法官自由裁量权进行深 入和清晰的理 论认识之基础上，对法官自由裁量权的发生场景、成 因和限制作出独特的回答。 第一章首先通过清理和比较不同的中外学者对法 官自由裁量权所赋予的不同含义，指出他们之间的主要分歧和就此 所引发的疑问： 法官自由裁量权是造法权还是选择权？法官自由裁量权 的行使有无限制？限制法官自由裁量权的标准是合理还是合法？随 后以哈特和 德沃金之争为线索，对法官自由裁量权的争执焦点进 行了剖析。为了阐述和解析哈特与德沃金之争，首先围绕法官自由 裁量权，对哈 特和德沃金的相关理论进行了较为系统的梳理，涉及 他们各自对疑难案件、法官自由裁量权的界定，他们各自的法律本 体理论等相关 内容。在对两位学者的理论进行梳理的基础上，将两 人的争执划分为性质相异的两类：真实的冲突和伪冲突。两位学者 之间真实的冲 突是关于法律本体问题的，在这一真实冲突导致的二 人言说的不同语境下，围绕法官自由裁量权的冲突严格说来应该是 一个虚假冲突。两人关于法官自由裁量权的争论，其实质就是法律命 题有无唯一正确答案的争论。争论发生的根本原因，在于两者研究 视角与方法的 差异：德沃金是站在他所谓的竞争着的答案的“参与 者”的角度，而哈特则站在中立的“观察者”的立场上。最终，德 沃金的法律命 题有唯一正确答案的结论并没有能够说服众人，而哈 特借助现代语言哲学的研究结果成功地证成了法官自由裁量权的存 在：法官自由 裁量权是由法律规范的开放结构所必然引发的一种特 殊权力。 第二章在第一章所奠定的基础上，力求深入、细 致地解析法官自由裁量权，以为下两章打下法官自由裁量权的本体 理论基础。为 了回答法官自由裁量权的性质（造法权还是选择权）， 需要先进行法律本体论立场的表态。由于分析实证主义的法律本体 立场有助于区 分法定价值与法官带有主观因素的价值选择，有助于 维护法律的确定性，有助于疑难案件中分歧者的价值准则间的平等 论辩，所以本 书的法律本体立场是分析实证主义的——法律是指能 够通过某种准则被识别出来的特殊规范。在这样的法律本体论立场 下，本书认为 法官自由裁量权是指法官面对疑难案件时，在多种可 能的备选答案中进行的，以价值评价为核心的合法并合理选择的权 力。首先，法 官自由裁量权在性质上既是选择权，又是造法权；其 次，法官自由裁量权既要受合法性限制，又要受合理性限制。本章 并通过分析和 实例说明，合法性与合理性的限制都无法根本消除法 官在疑难案件中的价值评价。法官自由裁量权的实质，就是其在疑 难案件中进行 的，在一定条件限制下的价值衡量和选择。在此基础 上，本章最后致力于对法官自由裁量权的发生场景进行合理的分类 和细致的描述。 第三章以司法逻辑和法律方法为分析线索，对法 官自由裁量权的成因进行探讨。由于法官自由裁量权总是与疑难案 件联系在一起， 因此本章就从疑难案件和简单案件的区分说起。简单 案件与疑难案件的区分是英美法系的产物，要把它们作为一般理论 建构的基础性 概念，需要对其去语境化。本书通过对两大法系司法 逻辑的研究，认定演绎推理同为两大法系主要的法律适用推理逻辑 ，因此，借助 麦考密克的一次证明和二次证明理论，以作为演绎推 理逻辑大前提的法律规范适用于待决案件是否存有争议为判断标准 ，两大法系都 可以将提交到法院的案件区分为简单案件与疑难案件 ：在简单案件中，法官对作为演绎推理逻辑大前提的法律规范无争 议，案件判决 结果的有效性只需建立在逻辑演绎的证立上；疑难案 件是指在法律适用的演绎推理过程中，对作为逻辑大前提的法律规 范存在争议或 根本就没有法律规范存在，需要法官根据自己的价值 评判创设新规则。简单案件与疑难案件的区分显示，法官自由裁量 权是只在疑难 案件的审理中运用的特殊权力。第一章已经根据语言 哲学的研究成果说明了疑难案件产生的原因，这也是法官自由裁量 权存在的原因： 语言指引的有限性，而法律解释学对法律解释方法的 研究，其初衷就是试图获得解释语言的方法和规则，以消除语言的 指引不明，限 制甚至消灭法官自由裁量权。但是，我们通过对法律 解释方法的性质和种类的分析，发现法律解释学的研究结果在一定 程度上背离了 其初衷，而起到的是对法官自由裁量权的进一步证成 作用。先例识别技术的研究是判例法为限制法官自由裁量权，维护 普通法的确定 性而引发的，但是，本书通过对普通法中处理政教分 离案件的权威性先例识别技术——莱蒙检验规则——的实例分析， 可以认定先例 识别技术和遵循先例原则并不能从根本上解决疑难案 件中法官自由裁量权的运用及其限度的难题。 第四章聚焦于法官自由裁量权的限制研究。在第 二、三章对法官自由裁量权本质——法官在疑难案件中的有条件价 值评价——揭 示和证成的基础上，要评判法官自由裁量权行使的正 确与否，必然涉及对法官价值判断和选择之正确性的思考。本书以 法律论证方法 作为限制法官自由裁量权研究的视角，这一视角选择 的理论基础是价值相对主义及其二元方法论。在完成了本章所选视 角的理论证成 以后，分别从实体法律论证方法和程序法律论证方法 两个方面对法官自由裁量权的限制进行了探讨。在实体法律论证限 制方面，主要 以麦考密克的法律论证理论与方法为线索，而程序法 律论证限制则选择了阿列克西的理论与方法。同时，本章也从限制 法官自由裁量 权的目的出发，分别对上述法律论证限制路径进行了 反思：其价值在于可以摒弃主体价值判断的主观随意性，增强合理 性；而其局限 在于它们仍然不能为疑难案件提供唯一正确答案。 本书最后一部分是结束语。尽管本书属于一般理 论研究，但是本书选题的问题意识却源自中国大陆的司法裁判现状 。因此，在结 束语部分运用本书研究获得的一般理论对中国问题进 行了简要的讨论，力图为中国法官自由裁量权研究创设一定的理论 基础。本部分 以阐述和分析中国当下矛盾的司法现状——法官机械 司法与滥用自由裁量权现象并存——为切入点，在此基础上，分析 了中国学术界 针对法官自由裁量权出现的两种截然相反的观点：一 种认为，受现行相关制度的制约，中国法官没有或几乎没有自由裁 量权；另一种 观点则认为中国法官不仅享有自由裁量权，而且还滥用自由裁量权。通过运用一般理论的分析，本书得出结论：首先，中 国法官必然也必须享有自由裁量权；其次，中国法官的确存在滥用 自由裁量权的 现象。针对上述情况，运用一般理论的指导，结语最 后指出：提高法官素质是中国法官正确行使自由裁量权最根本的出 路，而法官高 素质的养成，要依赖于以司法独立为目标的司法体制 改革以及相关的政治体制改革。

暂缺《法官自由裁量权及其限制》作者简介

总序
内容摘要
引论
  一、问题的提出和研究的意义
  二、法官自由裁量权的理论溯源
  三、研究综述
  四、本书的分析视角与理论主线
第一章  法官自由裁量权的含义之争
    ——以哈特和德沃金之争为主线
  第一节  众说纷纭的法官自由裁量权
    一、西方学者的解释
    二、我国学者的主张
    三、诸多观点的重合与分歧引发的疑问
  第二节  法官自由裁量权的争执焦点剖析
    一、哈特的受限制的法官自由裁量权及其理论基础
    二、德沃金的“唯一正确答案”及其理论依据
    三、哈特与德沃金争论焦点的解析
    四、小结
第二章  法官自由裁量权的性质和发生场景解析
  第一节  法官自由裁量权的性质界定
    一、法官自由裁量权的法律本体论背景
    二、法官自由裁量权的含义和特征
  第二节  法官自由裁量权发生场景的分类研究
    一、法律规则与法律原则
    二、法官自由裁量权发生场景的分类
第三章  法官自由裁量权的成因
    ——以司法逻辑和方法分析为线索
  第一节  简单案件和疑难案件
    一、两大法系司法逻辑的共性
    二、疑难案件和二次证明
  第二节  法官自由裁量权的成因分析
    一、法律解释方法的性质和局限
    二、先例识别技术的不足
第四章  法官自由裁量权的限制探析
  第一节  价值相对主义与其二元方法论
    ——研究视角选择的原因说明
    一、法官自由裁量权与法律的价值选择间关系认识的几种观点
    二、价值相对主义立场的正当性说明
    三、价值的“不可公度性”
  第二节  实体性法律论证方法的限制
    ——以麦考密克的理论为线索
    一、后果主义论辩
    二、“融贯性”和“一致性”要求
    三、一起典型案例的分析
    四、实体性法律论证方法限制的反思
  第三节  程序性法律论证方法的限制
    ——以阿列克西的理论为线索
    一、内部证成对限制法官自由裁量权的意义
    二、外部证成对法官自由裁量权的限制
结束语：中国法官自由裁量权的理论预期
参考文献