法律知识读物
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认知过失犯罪魏克家 著本书基于很长时间以来一直存在,当今依然存在的对过失犯罪的认识不足,惩治不力,过失犯罪濒发,严重危害社会的状况,力图在马克思主义认识论和犯罪构成理论的指导下,在学习国家立法机关和司法解释机关的有关立法和司法解释,汲取有关司法实践经验和科研成果的基础上,对过失犯罪进行比较全面、系统、深入的阐述。本书分两编,分别为过失犯罪的基本问题和我国刑法分则中规定的过失犯罪。 -
北航法学2015年泮伟江 编无始无终——作为对法学和法教义学的挑战的法律系统理论本文是作者应AVosskuhle和I Villinger之邀于2000年2月11日在弗莱堡大学以“国家和社会的控制问题”为题的研讨课上所做的报告的修改和精简版。托马斯·魏斯汀著张晓丹译作者为德国法兰克福大学行政法学教授。译者为德国法兰克福大学法学博士研究生。虽然尼克拉斯·卢曼在其生命的最后十年中不时地自我怀疑“宏大理论(grand theory)”的可能性,但是他的系统理论(Systemtheorie)还是再一次地走上了寻找科学上严格的理论构建的道路,这一理论构建旨在研究现代(世界)社会的“整体(das Ganze)”。本文试图提供一些系统理论思想的基础,并在此基础上试图澄清其给法学和法教义学带来的影响。一、导论至少在其去世前的最后几年,尼克拉斯里·卢曼在专业领域内已经被认为是著名的、甚至被认为是20世纪著名的社会学家之一。然而,他的思想还远远没有成为研究热门。即使是在法学领域内,迄今为止对其作品的吸收也只是流于表面化和零散化。现在的卢曼的追随者,例如:Roellecke, VerwArch 91 (2000), 1ff; CALLIES, Prozedurales Recht, 1999; Di Fabio, Das Recht offener Staaten, 1998; 卢曼的批评者,例如:Pauly, Arsp 85 (1999), 112 ff; BEYERLE, Der Staat 36 (1997), 163 ff; LEPSIUS, Steuerungsdiskussion,Systemtheorie und Parlamentarismuskritik,1999; MLLERS, VerwArch 90 (1999), 187 ff 但是,法律理论上的讨论却是例外情况;对此,最近的请参见Riechers, Rechtstheorie 19 (1998), 497 ff 虽然一段时间以来,在这样或者那样的法学场景中会出现诸如“系统性(Komplexitt)”、“功能分化(funktionale Differenzierung)”这样的概念以及那些以“自我(selbst)”构成的词汇(“自我指涉”、“自我观察”、“自我描述”等),但是,作为社会普遍理论的系统理论到底包含什么,以及系统理论研究的“核心命题”和结果对同时代的法学意味着什么,却非常不明确。这一不明确性还与此有关:系统理论不仅仅是那些当今通常被作为专业社会学(Fachsoziologie)而提供的东西。系统理论是一种对科学形式的寻找,在这一科学形式中,过去以哲学之名接受的无条件的理论旨趣能够和应当根据变化了条件继续发展。Luhmann, Die neuzeitliche Wissenschaft und die Phnomenologie, 1996, S16 系统理论再次走上了寻找科学上严格的理论构建的形式,其旨在研究现代社会的“整体”。在其中,系统理论可以与自康德中经黑格尔再到帕森斯的欧洲哲学及其社会哲学的继承人的大“体系”们相媲美,而其被接受的困难性的原因也在于此。下面我试图说明,法学的系统理论在多方面提供了富有创造性的概念手段。这一概念手段里包含的分析—解释潜力尤其使对法律系统自我活动的更精确的描述得以可能。在这点上,系统理论类似于一个好的企业咨询,由此,它可以扩大可能的观察者的视界。系统理论提供了对在复杂社会中法律生产—再生产的条件更精确的评价,立法、法院以及大学教义学为了更准确地观察和描述其行为以及制度条件,也可以使用该理论。这也适用于公法,本文也会以此为重点之一。二、系统是系统与环境的区分系统理论是区分理论。系统理论始于区分主义的思维模式,今天这一思维模式可以在诸如语言学、控制论、信息理论以及新近的法国哲学中找到。区分理论尤其反对思维的“开始”这一观念,这一观念认为,存在一个世界的绝对的、能够建立统一性的“起源”。换句话说,区分主义理论否认在任何思维必然(必须)以之运作的区分前,还设置一个自身能够位于思维空间之外的统一性。由此强调了临时意义约定(Sinnkonventionen)的必要性,同时强调了这一临时意义约定的人工和“建构(konstruktiv)”特征。但是,如果我们暂时忽视系统理论的“并不存在开始”的这一指示,并认为的确存在一个开始并询问:“系统以什么为开始?”那么答案是:系统并不以“存在(Sein)”为开始,也不以“政治共同体”(亚里士多德)开始。其出发点也不是“国家”(霍布斯)或者“人民”(卢梭)。系统理论也不以某个“主体”开始,也就是说,不以在传统的形而上学世界图像崩溃后模仿意识的客观认识的创造者和保障者(康德)为开始。“开始”仅仅是一个“标记(Markierung)”。因此,系统理论意义上的系统是一个形式,一个具有两面的形式。系统是原则上两面的东西,或者更为准确地说:系统是系统和环境的区分。系统理论的“系统”只由一种类型的要素构成。其基础要素是沟通(Kommunikation)。沟通指的是对某些主题的语言陈述(spachliche Aussagen)、产生于直接话语或者(只是)以书面形式存在的或长或短的语句(Stze)。对于“心理系统”——用传统术语表达就是人的意识——来说,作为在语词中储存的、通过沟通而传达的东西,以意义为形式的沟通是可以理解的。因此,对于系统理论来说,社会系统是由可自我生产的包含意义的沟通所构成的,这些沟通生产了源自于系统与环境之间的信息、通知和理解的统一性。参见Luhmann, Soziale Systeme, 1987, S 193 ff; zur Kommunikationstheorie vglauch Bolz, Am Ende der Gutenberg-Galaxis, 1993, S42 ff 但是,沟通总是只是系统的内在方面,也就是说,没有另外一方面——外在方面,沟通是不可想象的。沟通性的系统以及非沟通性的环境(血液、水、绿草地、太阳等)总是同一形式的两个方面。对于系统理论来说,涉及的并不是否认“现实生活”的“现实性”,而是加强界限的划分。系统理论旨在指出最终的区分。由此,系统一方面并不异于区分或者界线本身,另一方面,它也是能够执行和实现系统与环境区分的形式的一个方面。因此,从形式逻辑来看,系统通过“再进入(reentry)”而生效。系统是形式再进入形式的产物,是区分再进入区分的产物。换句话说,系统利用构成系统的区分来规定形式的内在方面,即构成系统自己的要素,而这些系统自己的要素由此成为系统自己的要素。社会系统通过从区分中产生的要素(运作)的联结而构成自身——以时间为前提条件。例如,如果某个沟通结果,某一语句,在考虑过去的情况下是具有衔接能力的,并且另一方面,这一语句在考虑到将来的情况下自己产生了联结的可能性,那么系统的前瞻和回溯的持续过程在时间中就能得到稳定。那么我们就有了一个递归地联系的沟通网络,而这正是系统理论意义上的“社会系统”。因此,社会能够控制它自己的联结能力。它使用产生区分的区分来查看什么合适、什么不合适。例如,社会系统能够区分,是存在沟通还是存在洗牙。就此而言,系统是悖论性地被构建的:它生产那些它自身以之为前提条件的东西。因此,形象地说,系统通常被显示为一种循环。人们也可以称之为“递归性”、“递归网络”、“运作性封闭体”、“运作性自治体”,或者人们也可以使用这一生产自身并生产自身可能性条件的自我复合体(Autokomposit):“自创生”(Autopoiesis)。但是,所有这些理论模型都只是规定说,系统在其自己的(递归性的)关系网络中生产 那些其以之构成的要素(和结构)。Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1997, S65; für die Konsequenzen im Gesellschaftsbegriff vglauch LUHMANN, (Fn3), S555 这听起来非常地抽象,但是在社会系统的情况中还是相对容易理解的。语言通常通过语言对语言做出反应。语言一旦被作为相互理解的工具被建立起来,它就是具有联结能力的(anschlussfhig)。例如,大家不会否认本文是一个文本,而至多只会对通知的意义提出疑问,且这一疑问的提出还是以另外文本的形式进行的。通过在此文本里使用的理论语言(Theoriesprache),本文回溯到沟通性的资源,而这些资源在以系统理论为形式的科学系统中是可调取的。换句话说,系统理论生产系统自己的结构构成(Strukturbildung)并且通过建立自我体系性(概念结构)而减少科学系统内的系统内部的不确定性。 -
北航法学2015年翟志勇 编我们是否有一部不成文宪法? 原刊Stanford Law Review, Vol 27, No 3 (Feb , 1975), pp 703~718。托马斯·格雷著田雷译托马斯·格雷,时任斯坦福大学法学教授。田雷,重庆大学人文社会科学高等研究院副教授。在审查法律的合宪性时,我们的法官是应当自我设限,仅决定相关法律是否与源自于成文宪法典的规范存在冲突?还是说,他们可以去执行自由和正义的原则,即便这些原则的规范性内容并未见之于美国建国文件的文本范围内?除却司法审查本身的正当性问题,这很可能是关于我们的根本法、我们所能提出的最根本的问题。一、纯粹解释模式多年以来,这一最根本的问题并未太吸引宪法学者或者法院、法官群体的直接关注,当然至少有一个重要的例外,此例外就是布莱克大法官(Hugo Black)。终其漫长而成就斐然的法官生涯,布莱克大法官在其宪法理论中最坚持不断重申的主题就是,法官在司法审查时应保持对宪法文本的忠诚,如果宪法学说未能基于成文宪法之明文命令的渊源,就是不正当的。参见In re Winship, 397 U S 358, 377 (1970)(布莱克大法官的反对意见);Griswold v Connecticut, 381 U S 479, 507 (1965)(布莱克大法官的反对意见);Rochin v California, 342 U S 165, 174 (1952)(布莱克大法官的同意意见);Adamson v California, 332 U S 46, 68 (1947)(布莱克大法官的反对意见)。现在看来,作为对布莱克大法官之成就的一种盖棺论定式的承认,他关于宪法裁决的法理论述可能正在重返光荣。过去数年间,杰出的宪法评论者已经开始回应布莱克大法官的核心命题,他们运用基本上在前一代学术共同体内闻所未闻的话语,批评宪法发展。这种批判集中围绕着平等保护学说的新“根本利益”路径,以及在家庭和性事务中所出现的放任自由的私隐权(right of privacy)。我在本文中所要关注的批评进路,所主张的并不是以上新学说在政策上的不当,或者认为它们缺少内部的体系化或原则性的表述——凡此种种,都是当代宪法评论司空见惯的主题。准确地说,这一波批评所努力证明的是,宪法的新发展所基于的原则,并非根源于对成文宪法进行文本解释的常规过程,因此,它们代表着一种完全不正当的司法审查模式。这也是在布莱克大法官的宪法理论中反复唱响的批判路线。当联邦首席检察官博克还只是一位学院教授时,就曾对此主题作出过最强有力的阐释:联邦法院对“基本价值”的选择不可能得到正当证成。如果宪法材料并未明文指示出更优先的价值,就不存在任何原则性的方法,可以去优选某种得到主张的人类价值,而不是任何其他的价值。法官必须紧紧围绕着文本和历史以及它们的合理含义,而不是去杜撰新权利。Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems, 47 IND L J 1, 8 (1971).博克称之为宪法原则的“中立推演”的要求,并且明确表示,他认为此要求是对二十世纪五六十年代曾激辩的宪法原则“中立适用”要求的补充。 -
审判前沿北京市高级人民法院 著《审判前沿》针对审判实践中存在的疑、难、新问题,采取个案或一类案件分析的方法,力图加强案件审判工作中法律适用的深层次理论和实务研究,旨在及时反映全市法院新类型案件审判法律适用中存在的新情况和新问题,及时传递全市法院新类型案例审判信息,增大广大审判人员的案件审判信息量,开阔视野,为审判人员办案提供有益的借鉴和参考,也为法学研究提供新鲜的案例。 -
中国当代优秀律师赵伟 著律师制度就是维护国家法治。这不仅是实质,而且也是形象。如果―个国家的律师都是在政府的管理下,没有任何自己的独立思考,那就说明中国法治有缺陷不能限制政府的权力。一个国家的法治健全不健全,首先在于公公权力是不是得到限制而公权力对于律师的限制,影响到律师对公权力监督能不能自由进行:。“律师兴则国家兴。”只有律师制度发达了,国家的民主法制制度才能够更加更加完善。 《中国当代优秀律师》记录了当代优秀律师的成功案例,饱含了当代优秀律师的辛酸与坚韧,值得青年律师学习与借鉴。 -
审判前沿北京市高级人民法院 著《审判前沿》针对审判实践中存在的疑、难、新问题,采取个案或一类案件分析的方法,力图加强案件审判工作中法律适用的深层次理论和实务研究,旨在及时反映全市法院新类型案件审判法律适用中存在的新情况和新问题,及时传递全市法院新类型案例审判信息,增大广大审判人员的案件审判信息量,开阔视野,为审判人员办案提供有益的借鉴和参考,也为法学研究提供新鲜的案例。 -
企业融资与经营风险应对策略及实例精析蒋力飞 著第四届企业家刑事风险防控与经济发展高端论坛发布《2015年中国企业家刑事风险报告》显示:企业家在企业融资、经营方面的刑事风险尤为突出,令人堪忧。面对纷繁复杂的现实情况,许多经营者因为不具备相关法律知识,很可能因为一件不起眼的小事而导致企业陷入危机,而本人也面临严厉的法律处罚甚至是承担刑事责任。如何增强法律意识,防范法律风险,成为摆在每个企业经营管理者面前的难题。本书汇总了企业在融资与经营过程中普遍存在的法律风险点,提供专业的、可操作的解决方案,力求帮助企业经营者规避法律风险,摆脱法律困境。书中所收案例多为作者亲自承办,涉及与企业融资、经营管理密切相关的领域。 -
社区服刑人员教育矫正理论与实务欧渊华 著本书是关于社区矫正的一本理论与实务专著。讲述了社区矫正的形成、基本原理、组织实施,对服刑人员进行社区矫正内容与方法、心理评估等等。还对不同的社区服刑人员,比如假释犯、缓刑犯,女性社区服刑人员的矫正进行了分类讲述。此外,还对社区服刑人员的矫正做了比较分析,讨论了社区服刑人员教育矫正的质量评估指标体系。总体来说,本书在理论与实践上,都具有较强的指导意义。 -
创业经营必备法律思维郭春宏 著本书共分绪论与上、中、下三编。绪论主要阐述法律思维的意义及如何进行一般的法律思维。上编具体阐述创建事业的法律思维,包括选择创业形式,进行创业融资、出资以及设计股权架构、治理结构和商业模式的法律思维。中编具体阐述企业运营的法律思维,包括人力资源管理、合同管理和知识产权管理以及企业家防范经营风险的法律思维。下编具体阐述事业传承的法律思维,包括事业与财富传承以及企业解散清算的法律思维。 -
侦查程序与财产权保障闫永黎 著;尚建荣 编《公安学学术丛书:侦查程序与财产权保障》主要内容包括:侦查程序与财产权保障的基本范畴;侦查程序中财产保障的原则;域外侦查程序中财产权保障之考察;我国侦查程序中财产保障的现状、问题及重构进路;涉案财产的发现与限制等。
