文创产业中商品化权与知识产权研究

　　谌远知，毕业于复旦大学法律系和浙江大学外语系，大学教师。精通民商法、建筑房地产法和国际经济法。曾任著名企业集团高层助理、常年法律顾问，熟知企业法律运作程序，擅长为企业提供度身定做的法律服务，曾为爱立信、飞利浦等知名企业提专项法律服务，为法院、检察院及政府各职能部门和企业提供法律培训几万人次。主持省级和市级研究课题各一项，在《法学杂志》等学术期刊发表论文多篇。

　　谌远知，先后就读于浙江大学外语学院，复旦大学法学院，浙江大学法学院；2011年8月至2012年8月，国家外国专家局、杭州市政府公派赴美国San Diego State University留学，访学斯坦福大学、哈佛大学、耶鲁大学；入选2009年度浙江省新世纪第三层次培养“151”优秀中青年人才培养计划；入选2008年度杭州市新世纪第二层次培养“131”优秀中青年人才培养计划；参与国家社科基金项目3项，主持或参与省、部级哲学社会科学基金课题4项，主持或参与杭州市级哲学社会科学规划7项，出版专著4部，参著2部，主编或参编高校教材4部（其中1部为国家“十一五”规划教材），在国际、国内核心学术刊物发表论文多篇，被国外权威检索并收录四篇；成果先后获杭州市政府哲学社会科学优秀成果二等奖、三等奖等不同层次奖项10多次。

绪论：雏凤清于老凤声第一篇 相互关系篇 第一章 文化创意产业与知识产权 第一节 文化创意产业 一、文化创意产业的争鸣 二、文化创意产业的内涵与外延 第二节 文化创意产业的认识历程 一、从批判到宽容 二、从怀疑到扶持 第三节 文化创意产业与知识产权 一、数字化与高科技 二、分歧与属性 三、文化创意产业与知识产权 第二章 知识产权与商品化权 第一节 知识产权的属性与范畴 一、知识产权的主流观点与分析 二、知识产权类型化与范围 三、知识产权的价值目标与保障 第二节 知识产权与商品化权 一、文化创意产业与知识产权关联 二、文化创意产业与新型知识产权利益 三、文化创意产业的衍生化与商品化权制度 第三节 商品化权是一种新型权利 一、商品化权属于私权性质 二、商品化权的构成要素 三、商品化权是一种多维度的权利 四、商品化权客体具有独特性 五、商品化权是一种人格性财产权第二篇 基础理论篇 第三章 商品化权的基础法理分析 第一节 商品化权的源起与呈现 一、商品化权的源起 二、商品化权在文化创意产业中的具体呈现 第二节 商品化权的基本属性争论 一、财产权说与无形财产权说 二、知识产权说 三、边缘权利说 四、人格权说 第三节 商品化权应该归属知识产权法范畴 一、商品化权属于无形财产权 二、商品化权应该归属知识产权法范畴 第四节 商品化权的流派与争论 一、商品化权两大流派与观点 二、商品化权的争论 第五节 商品化权与人格权比较 一、商品化权是财产权 二、商品化权在人格权理论中的困境和出路 第六节 商品化权的法理基础分析 一、以洛克为代表劳动财产说 二、以康德、黑格尔为代表的自由意志财产产权理论 三、以波斯纳为代表的法经济学说 第四章 商品化权的现实价值与法学新命题 第一节 商品化权的现实价值 一、商品化权是商品化的保障 二、商品化权是形成良性产业链的基础 三、商品化权可以使得商业价值最大化 第二节 文化创意产业中的法学新命题 一、新型权利与保护机制 二、权利行使与继承期限 三、侵权赔偿与合理使用 四、限制抗辩与异域借鉴第三篇 权利行使篇 第五章 商品化权的客体主体内容 第一节 商品化权的客体 一、客体实质是形象标识的营销影响力 二、客体是精神内核的符号化产物 三、客体的两个类别 四、客体的法律特征 第二节 商品化权客体种类 一、姓名与肖像 二、角色与声音 三、具有识别性的物品与表演 四、作品标题 第三节 商品化权的主体 一、商品化权的权利主体 二、商品化权的权利主体的类别 第四节 商品化权的内容 一、控制权与使用权 二、收益权与处分权 三、可转让性与可继承性 第五节 商品化权保护期限 一、涉及自然人的形象标识保护年限 二、涉及虚构的形象标识保护年限 三、保护期限的延展问题 第六章 商品化权的商业开发与使用 第一节 商业开发使用的通行做法 一、许可性与专业化 二、契约化与授权性 第二节 形象标识商业开发与使用的三种情形 一、“广告型”形象标识的商业开发与利用 二、“附着式”形象标识的商业开发与利用 三、“衍生品”形象标识的商业开发与利用 第三节 商品化权的商业开发与利用的合同 一、商业开发使用的法律操作 二、商业开发使用的合同分析 三、注意力与必杀技 第七章 商品化权的侵权与救济 第一节 商品化权的侵权行为法律特征 一、对现有的知名形象标识擅自使用 二、以商业盈利为目的 三、指向特定唯一的主体 四、造成了对合法权利人的损害事实 第二节 商品化权的侵权行为表现方式 一、转化与改变 二、演绎与恶搞 三、“搭便车” 第三节 商品化权的侵权救济 一、商品化权的侵权救济的思考 二、商品化权的侵权之诉 三、商品化权的侵权救济方式 第四节 商品化权的侵权赔偿 一、摒弃著作权侵权的赔偿做法 二、借鉴商标权侵权的赔偿做法 三、侵权赔偿基本构想 第五节 互联网状态下的侵权 一、快捷无成本 二、权益损失更加巨大 三、P2P形式下的例外 四、主动上传属于侵权行为 五、宜采用二元归责原则救济 第八章 商品化权的权利限制与抗辩 第一节 表达自由限制 一、基本人权的保障 二、法定权利的优先 三、价值阶位的前置 第二节 权利穷竭限制 一、商品化权的非排他性与物权排他性 二、权利人的垄断权与社会公众的占有权 三、实践的模糊性与理论的创新性 第三节 公序良俗和社会道德限制 一、平衡与制约 二、最小公约数与利益最大化 第四节 合理使用的限制 一、制度移植 二、判定标准 第五节 “先用权”的限制 一、适当容忍混淆 二、先用权的行使条件 三、私权公权化的体现第四篇 立法构建篇 第九章 目前知识产权法对商品化权保护的缺陷 第一节 商标法对商品化权保护的缺陷 一、行政确认性与时尚性冲突 二、客体有限性与多样性冲突 三、有限授予性与广泛性冲突 四、持续使用性与不确定性冲突 五、使用刻板性与灵活性冲突 六、一个选择性保护路径 第二节 著作权法对商品化权保护的缺陷 一、著作权法实施保护无说服力 二、著作权法侵权救济无能为力 三、著作权法保护客体无法全包 四、著作权法立法目的无法兼容 五、著作权法权利性质无法同一 六、著作权法保护期限无法面对 第三节 专利权对商品化权保护的缺陷 一、先决条件很难满足 二、申请注册时间过长 三、权利保护期限过短 四、一个选择性保护路径 第十章 反不正当竞争法对商品化权保护的缺陷与出路 第一节 反不正当竞争法只是一种补充作用 一、“最后一道防线” 二、积极性保护与消极性保护不吻合 第二节 立法目的与保护范围的缺陷 一、立法目的与商品化权不符 二、保护范围无法完全解决无竞争行为 第三节 反不正当竞争法解决商品化权出路 一、采用扩大解释办法 二、将客体视为“吸引力” 第十一章 商品化权保护的基本思路 第一节 宽严适度 一、标准与尺度适度 二、占有与传播平衡 三、力度与速度匹配 第二节 利益平衡 一、发展与动态的平衡 二、公平与效率的平衡 第十二章 商品化权保护的外国法借鉴 第一节 两种保护模式的实践 一、两种保护模式的实践与探索 二、分类保护 第二节 人格权保护模式的借鉴 一、人格权保护模式——以德国为例 二、两种主要保护对象 第三节 财产权保护模式借鉴 一、财产权保护模式——以美国法为例 二、商品化权发端于隐私权 三、法官造法 四、确立角色形象保护标准 五、内容不断丰富 六、突出公共领域的保护 第十三章 商品化权的立法构建 第一节 商品化权立法背景与现状 一、立法的现实背景 二、尴尬的法律法规现状 三、立法的两种争论 第二节 商品化权立法构建 一、立法总体思路 二、立法设想 三、立体式保护 第三节 司法能动性与立法的互补 一、及时公布典型案例 二、颁布司法解释 三、法官自由裁量权的发挥 第十四章 结论：文章合为时而著 一、商品化权制度的价值取向应该兼顾法学与经济学双重价值本位 二、商品化权客体是营销影响力 三、商品化权的客体种类是一个群落 四、商品化权实现了权利价值与资源有效配置 五、商品化权实现了人格符号的扩张与人格性财产的外化 六、急需规范侵权制裁与构建侵权救济制度 七、保护制约并举与公平正义价值实现是商品化权内在追求 八、目前知识产权体系保护商品化权存在诸多困境 九、反不正当竞争法保护商品化权存在缺陷 十、确立宽严适度与利益平衡的商品化权保护思路 十一、异域借鉴与本土生长是商品化权成长的双重路径 十二、从“法律国际化”转向“法律本土化”是商品化权立法构建的基本方向 十三、商品化权的立法构建总体思路和设想参考文献后记