西方经典悦读司法过程的性质及法律成长

　　《司法过程的性质及法律的成长》的作者卡多佐将法官决断疑难案件时运用的方法和力量具体归纳为逻辑的方法、历史的方法、习惯的方法和社会学的方法四类。一是逻辑的方法，也称做类推的规则或哲学的方法。即以法律为大前提，后以事实为小前提，再运用形式逻辑推理得出判决结果。=是历史的方法，也称做进化的方法，即法律原则沿着历史发展趋势发挥功能。三是习惯的方法，也称做传统的方法，即法律原则按照社会的传统或习惯路径发挥功能。四是社会学的方法，即法律原则按照正叉、伦理和社会福利、当时的社会风气发挥功能。

　　卡多佐是美国历史上最有影响的法律家和法学理论家之一。1870年5月24日，他出生于纽约市的一个犹太人家庭。19岁时，以优异成绩毕业于哥伦比亚大学，专业是文学和哲学，接着进入耶鲁法学院，两年后（未毕业）就离校，获律师资格并在纽约开业。然而，他的满身“书生气”使他很不适宜从事这种“如果想正直就无能为力”的行当，但是，法官却常常从他的辩论中感到他的论点的说服力。1913年，尽管他对政治并不感兴趣，并很少为圈外人知晓，却作为独立的改革派候选人当选为纽约最高法院的法官，次年成为纽约上诉法院法官，1926年他又被提名和选举为该法院的首席法官。在他任职纽约期间，由于他出色的司法意见，对全国各州法院司法都有很大影响，纽约州法院因此是最受各州尊重的法院。他因此也被称为“英语世界有史以来最伟大的上诉法院法官之一”。

编者的话导读 英美法系法官裁判的经典样本第一部分 司法过程的性质 第一讲 引论、哲学方法 一法官判决是一个“化合物” 二原则在法官制造“化合物”的过程中起了重要作用 三有的案件直接援引法典和制定法即可 四自由决定的方法 五法官的工作必须以先例为起点 六判例法的规则和原则并非终极真理 七法官面临着一个两面性的问题 八类推的规则或哲学的方法居于首位 九人们偏好于司法的逻辑性 十用正义来考察和检验哲学 十一与大陆法学家的观点并不相悖 第二讲 历史、传统和社会学的方法 一什么是历史的方法 二历史造就了法律的发展 三习惯的介入及其作用 四法律的第四种指导力量 五填补法律空白的重点原则应是社会福利 六正义和效用是我们前进的指导方向 七以宪法为例 八新时代要求有新的标准和规则 九法院关于理性和正义的标准必须是客观的 十过去的司法裁决必须重新塑造 第三讲 社会学方法、法官作为立法者 一社会学方法在各领域被普遍运用 二法律研究最主要的问题是法律的目的 三法官是否应当有一种标准作为衡量依据 四法官不应把个人信仰强加于社会 五逻辑、历史、习惯、效用都是推动法律进步的力量 六法官只能在空白处立法 七立法与司法中的造法有别 八填补法律空白需要借助于社会需求 九应当寻求回应现实的法律概念 十法官造法不是没有边界的自由 十一法官立法具有必要性 十二法官要在被诸多规则限制的空间里寻求社会正义 十三“马格劳德现象”和依法审判的区别 第四讲 遵循先例、司法过程中的下意识因素、结语 一规制法官行为的还有他们的良知 二判决应否有溯及既往的效力 三遵循先例应当成为规则而非例外 四法院有义务部门法建立在符合现实的基石上 五证据法领域的相关例证 六遵循先例正在减弱之中 七法官应是一个集大成者 八法官所面对的三种案件 九影响裁判的法官的下意识因素 十法官也受制干人性的局限 十一每个法官的奇特个性会达致某种平衡 十二法律在反复的重新制作中获得持久的生命力第二部分 法律的成长 第一讲 法律重述的必要：促进法律的确定性 一历史的难题法律的稳定与发展的平衡 二法律的确定性的意义 三美国法律研究所有志于法律重述 四法律重述给法官松绑 五庭审之外的力量对庭审的影响正在增强 六大学在引导审判过程中的力量 七我的两个忠告 第二讲 需要一种柯助于法律生长的哲学 一法哲学建立的必要性 二法哲学的内容 三什么是司法过程和法律 四法院的判决才是法律吗？ 五作为秩序原则的法与作为道德科学的法 六未达预期的法是错误的法吗？ 七判决与法律的关系 八判决有可能被推翻 九法律就是某种预期 十狄骥对“规范性法规”和“建构性法规”的区分 十一摒弃极端的思想认识 第三讲 法律的成长和裁决的方法 一法官在司法过程中必然有选择行为 二法官奉行的哲学对他的工作有重要影响 三四种法官应当遵循的力量 四为了形式牺牲正义是不值得的 五原则或先例是探索或然性的结果 六法律问题的解决涉及方法选择 七没有一种方法固定地居于最高位置 八逻辑和功利的夺权战争仍在继续 九不同的情况下使用不同的方法 第四讲 法律的功能和目的 一庞德对法律目的的分析 二正义的标准无法被完全客观化 三正义与对称和秩序原本是一致的 四直觉在真理发展中的作用 五法官要受到立法者所宣告的价值标准的约束 六我们时常在充当着哲学家的角色 七哲学常常是新情况下进行裁决的基础 八如何使用历史的方法 九方法应当结合在一起 第五讲 法律的功能和目的（续）：结论 一什么是法律的功能 二法律的功能有时候会被歪曲 三法院一切棘手问题的根源