中国刑事指导案例与规则：提炼运用说理

　　《中国刑事指导案例与规则：提炼、运用、说理》由100个刑事案例构成，涉及指导案例制度、刑法总则和分则三个篇章，每个案例由[案情]、[问题]和[解析]三个部分组成。《中国刑事指导案例与规则：提炼、运用说理》的最大特色在于每一案例提炼出一条审判规则，具有较高的指导价值和审判示范意义，这同我国即将推行的案例指导制度十分契合。

　　刘树德．又名邵新、辛劭。男，1970年10月生，湖南省新邵县人。1990～2000年于中国人民大学获得学士、硕士、博士学位；2001年9月～2003年6月进中国人民大学财政金融学院博士后流动站从事研究工作。2000年7月至今在最高人民法院刑一庭、刑二庭、研究室工作，2004年1月～2005年6月被借调至中央司法体制改革领导小组办公室工作。1994年通过律师资格考试；1996年通过注册会计师资格考试；2003年通过国家司法考试。2002年被聘为湖南大学副教授；2004年被聘为中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员；2006年被聘为广州大学教授。曾在《中国法学》、《法学研究》、《中外法学》、《法律科学》、《现代法学》、《法学评论》、《当代大学》、《刑事法评论》等刊物发表论文近40篇；出版学术专著《宪政维度的刑法新思考》、《罪状建构论》、《空白罪状》、《绑架罪案解》、《牵连犯辨正》等10余部；合著《保险法规监管》（孙运英等）、《在大案要案的背后》（苗有水）、《规则如何提炼一中国刑事案例指导制度的实践》（喻海松）、《中国刑事指导案例与规则——提炼．运用。说理》（喻海松）等30余部。

目　录
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Contents
案例指导规则·制度篇
一、案例指导与司法解释的互动——最高人民法院承负法制统一宪法职能的视角／3
二、案例指导制度建构的具体问题／28
三、案例（判例）指导在域外——来自德国的报告／36
案例指导规则·总则篇
[案例1]龚学飞非法经营案／49
[规则1]“构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”的表述只宜由一定效力等级的规范性法律文件加以使用；“构成犯罪的”可从两个侧面来作出理解：一是指实质意义上的“犯罪”（从社会危害性角度考察），即非刑事法律中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”所在条款所规定的所有行为的社会危害性已达到需要刑罚惩治的程度；二是指形式意义上的“犯罪”（从刑事违法性角度考察），即非刑事法律中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”所在条款所规定的部分行为（与刑法罪状吻合的）的社会危害性已达到需要刑罚惩治的程度。但是，只有后种意义上的“犯罪”理解，才能真“依法追究刑事责任”，即依照刑法的有关条款定罪处刑，前种意义上的“犯罪”理解，无法追究刑事责任，按照罪刑法定原则的精神，非刑事法律中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”对其所在条款所规定的与刑法罪状不吻合的部分行为而言不具有刑罚后果，不是严格意义上的刑法规范（罪与刑的统 一），至多具有宣示功能。／49
[案例2]何肃黄、杨柯传播淫秽物品牟利案／60
[规则2]利用计算机实施犯罪的地域管辖，原则上也应遵循刑事诉讼法有关地域管辖的规定，但基于通过计算机实施犯罪的自身特点，确定地域管辖也应区别对待。／60
[案例3]林世元等受贿、玩忽职守案／64
[规则3]对“当时的法律”的判断应当区分不同的犯罪类型：对于直接故意犯罪而言，行为时的法律即应被视为“当时的法律”；而对于间接故意犯罪和过失犯罪而言，只有犯罪结果发生时的法律才能被视为“当时的法律”。／64
[案例4]罗辉、王凌云等侵占案／71
[规则4]无论基于何种情形，在存有行为时法、审判时法和中间时法的情况下，应当适用对行为人最有利的法律，包括中间时法，这是法治原则的必然要求。／71
[案例5]郑小栓诈骗案／76
[规则5]侵占罪不是持续犯，只要行为人将代为他人保管的财物、他人遗忘物、埋藏物据为己有，当他人追要不予退还或拒不交出时犯罪行为已经完成，继续非法占有他人财物只是犯罪行为所产生的不法状态处于持续之中，即非法占有代为保管的财物或者遗忘物或埋藏物的不法状态一直在持续。侵占罪“行为时法”的确定不应按继续犯对待。／76
[案例6]文某盗窃案／79
[规则6]亲属相盗在我国现行纸面上的法中没有规定，但并不意味着司法实践中就绝对排除反映和体现其旨趣的做法。司法机关原则上对发生在亲属之间的盗窃案件不作犯罪处理，显然主要是基于刑事政策宽大层面的考虑但在司法实践中也并不排除对发生在亲属之间的特定的盗窃案件进行刑事责任追究的可能性。／79
[案例7]何建华等非法制造爆炸物案／84
[规则7]因司法解释对刑法具体条文（特别是数额犯）的有关情节的细化所导致的“合法性”与“合理性”的冲突，难以避免。法官可以行使刑法第13条犯罪 概念“但书”所蕴涵的自由裁量权来加以应对。／84
[案例8]李柏庭非法经营案／88
[规则8]行政犯成立故意犯罪需要具备违法性认识，并不意味着要求行为人具备 刑事违法性的认识，也不需要行为人具备明确的认识，只需要行为人具备 概然性认识即可。在一定的情形下，满足一定的条件，可以推定行为人的行为具有违法性认识。／88
[案例9]扎西达娃等绑架案／94
[规则9]未成年人犯罪能否适用无期徒刑，关键在于如何理解刑法第17条规定、第49条规定、第62条规定、第63条第1款规定等条文之间的相互关系。依照刑法总则条文制约刑法分则条文的一般原理，第49条的规定意味着刑 法分则罪名配置有死刑的法定刑对于犯罪主体为未成年人或（审判时）怀孕的妇女来说均被加以修正。／94
[案例10]陈美娟投放危险物质案／99
[规则10]应从事实因果关系和法律因果关系两个方面判断刑法因果关系是否存在。并非所有的介入因素都会阻却原有的因果关系。在研究介入或有中介因素情况下的法律因果关系时，除了主要考察前行为对后结果的产生是否起了作用，以及这种作用的程度如何之外，在一定情况下，还要考虑前一行为和介入因素的社会意义的相互比较问题。／99
[案例1l]宋强抢劫案／104
[规则11]行凶后又起意取财的行为的定性，关键在于如何看待诸如抢劫罪之类的复合行为犯自身的因果关系。复合行为犯行为要件自身的因果关系，是指手段行为和目的行为之间的因果关系。抢劫罪行为要件之间因果关系存在多种情形。／104[案例12]张建国故意伤害案／109
[规则12]斗殴双方基于伤害对方的目的实施的伤害行为不能认定为正当防卫，并不意味着斗殴双方在任何情况下都不具有正当防卫的权利。／109
[案例13]王仁兴破坏交通设施案／112
[规则13]先行行为不应局限于犯罪行为和违法行为，合法行为可能产生作为义 务，最为明显的，就是紧急避险行为。紧急避险行为本身的合法性，并不意味着其不能产生作为义务，紧急避险行为可以成为不作为犯罪的义务来源。／112
[案例14]李邦详拐卖妇女案／116
[规则14]拐卖妇女、儿童罪所保护法益为被拐取人的人身自由和本来的生活场所 的安全。在拐卖妇女的情况下，妇女的同意可以阻却违法；而在拐卖儿 童及精神病患者的情况下，儿童和精神病患者的同意并不阻却违法。在 拐卖儿童以及精神病患者等的场合，不存在监护人的同意排除违法的余地。／116
[案例15]曾劲青、黄剑新保险诈骗案／119
[规则15]法律不能阻止任何人自伤、自残或自杀，更无法对任何实施自伤、自残或自杀行为的人设定并追究其刑事责任；但应被害人要求或承诺而伤害被害人身体，构成故意伤害罪，只是在处罚上可以适当从宽。／119
[案例16]胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品（未遂）案／125
[规则16]不能犯可区分为相对不能犯和绝对不能犯。区分绝对不能犯与相对不 能犯，其实质上是区分不能犯与不可罚行为。不能犯的“不能”是一个相对与绝对相统一的概念。／125
[案例17]韩俊杰、付安生、韩军生生产伪劣产品案／129
[规则17]共同犯罪的共同意志可以表现为共同希望、共同放任、既有希望也有放任三种形式，共同犯罪故意并不要求各共同犯罪人意志因素的一致。／129
[案例18]高金有盗窃案／132
[规则18]具有特定身份的人与无特定身份的人勾结，实施犯罪的，不一定按照特 定身份者的行为定罪。／132
[案例19]苟兴良等贪污、受贿案／136
[规则19]具有两种不同特定身份的人，分别利用自己的职务便利，共同实施同一种行为，法律和司法解释对此无明文规定。对于具有两种不同特定身份的人，分别利用自己的职务便利，共同实施侵占财物的，应该一律定贪污罪。／136
[案例20]张烨等强奸、强制猥亵妇女案／139
[规则20]在共同犯罪的场合，犯罪一经着手，单个的共同犯罪人，不仅应当自动放弃个人的实行行为，而且需要积极阻止其他共同犯罪人的犯罪行为，有效地防止共同犯罪结果的发生，或者使自己先前的行为对共同犯罪结果断绝因果关系，才能构成中止犯。／139
[案例21]吴学友故意伤害案（第200号）／144
[规则21]所有的雇佣犯罪都成立共同犯罪，不存在所谓的受雇方不构成犯罪而雇主单独构成犯罪的情形。／144
[案例22]普宁市流沙经济发展公司等单位虚开增值税专用发票案／147
[规则22]在单位与单位之间共同故意实施危害行为、单位与自然人之间共同故意实施危害行为的情形中，仅仅凭借单独犯罪理论，同样是没法解决问题 的。单位共同犯罪具体包括单位之间的共同犯罪和单位与自然人之间的共同犯罪两种形式。无论是在单位故意犯罪的情况下对单位内部的数个直接责任人员，还是在单位共同犯罪的情况下对其中的主管人员和其他直接责任人员，是否需要划分主从犯，应当看是否有必要。/147
案例指导规则·分则篇
（二）破坏社会主义市场经济秩序罪
（三）侵犯人身权利、民主权利罪
（四）侵犯财产罪
（五）妨害社会管理秩序罪
（六）贪污贿赂罪
（七）渎职罪