宪法审查的原理与技术

　　《宪法审查的原理与技术》所采用的“宪法审查”一语，相当于现下国内学术界日渐通用的“违宪审查”之谓，指的就是宪法上被授权或认可的特定机关，按照所定的法律程序，根据相关的宪法规范（即通过宪法解释，就相关的宪法条文的内在意涵进行进一步的阐明所形成的解释命题），而对已然形成又或即将形成、特别是某项因为存在争执而被提到该种程序之中的公权力的特定行为（包括普通立法）是否违背了上位法、尤其是宪法而进行复核审查，并作出相应判断的制度或活动。作为一种制度或活动，宪法审查在法律世界中无疑具有殊为重要的作用。对此，国内外学界的论述不胜枚举，《宪法审查的原理与技术》亦有专门研讨，故在此不赘。但要言之，它应是有效清理一国法律体制内部的冲突与矛盾，维护一国法律体制内部的统合与和谐，尤其是防止或遏制特殊情形之下公权力所可能作出的不当行为，维护或保障公民的基本权利的一个重要的制度性装置。也正是在此等意义上，德国学人曾誉之为“法治国家大厦的拱顶石”。基于宪法审查的这种重要作用，目前世界上大部分国家，庶几均已确立了该种制度。根据国际上一份颇为系统的专题比较研究成果显示，在其所统计和研究的179个国家和地区之中，已经建立了具有典型性的宪法审查制度的国家，至少已高达152个，另外以其他方式实行宪法审查的国家和地区则有22个，合计174个，而没有拥有该种制度的仅有5个。

　　林来梵，法学博士（留日），先后供职于香港城市大学法律学院中国法与比较法研究中心、浙江大学（光华）法学院，现任教授、博士生导师，兼任中国法学会宪法学研究会副会长等职，主攻宪法学，旁涉法学理论，迄今曾在日本、中国、美国、英国等国家和地区发表论文数十篇，主要代表性专著有：《从宪法规范到规范宪法》、《中国的主权、代表与选举》（日文版）等。

第一章 导引式研究
第一节 两种审查机制1
一、宪法审查机制概述1
二、两大审查机制间的交错兼容7
第二节 两种价值目标14
一、宪法审查的价值目标14
二、两种价值目标的结构性整合20
第三节 两种价值立场24
一、“积极主义”概述24
二、有关积极主义的根基与理论26
三、“消极主义”概述29
四、有关消极主义的根基与理论30
五、宪法审查中的价值立场类型化分类
六、反观中国：关于价值立场的立场37
【本章主要参考文献】37
第二章 宪法审查的启动要件
第一节 概述41
一、启动要件的功能42
二、启动要件的类型与属性43
三、受案范围与启动要件的分殊45
第二节 抽象审查的启动要件49
一、概述49
二、争议性要件51
三、提请主体要件52
四、移送要件57
第三节 具体审查的启动要件59
一、概述59
二、案件性要件6l
三、原告适格要件65
四、成熟性要件72
五、诉由消失理论76
六、穷尽法律救济原则81
七、具体审查各项启动要件之间的关系85
第四节 特定阻却原理86
一、概述86
二、“政治问题”理论88
三、“部分社会”法理92
【本章主要参考文献】96
第三章 宪法审查的程序
第一节 引论：从孙志刚案看我国程序理性之阙如100
第二节 抽象审查的程序102
一、基本界说102
二、法律法规抽象审查的发展轨迹　103
三、作为机关运作的特定程序：以德国为例的考察　106
四、从法的商谈论看抽象审查程序：一种批判性的检省117
第三节 具体审查的程序：以美国和德国为重点124
一、美国附随型具体审查程序。124
二、最低抽象性的具体审查：宪法诉愿129
第四节 两种审查程序的比较136
一、德国内部的两种审查程序之比较137
二、德国式具体审查与美国附随型具体审查之比较　139
三、德国抽象审查与美国附随型具体审查之比较142
第五节 一个初步的总结：宪法审查的程序准则146
一、要件主义准则146
二、最低成本准则：贝勒斯的启迪147
三、程序支配准则　151
四、普遍商谈准则：基于商谈伦理学的构想153
第六节 反观中国：基于程序转接技术的展望158
一、问题现况的分析158
二、可能的突破口　163
【本章主要参考文献】169
第四章 宪法审查的方法
第一节 立法事实审查173
一、立法事实及其审查173
二、立法事实审查与合宪性推定原则　175
三、立法事实的审查方法178
四、对立法事实审查局限性的反思　183
第二节 立法不作为审查185
一、何为立法不作为　186
二、立法不作为违宪的要件187
三、立法不作为的判决形式190
四、立法不作为与国家赔偿诉讼194
五、立法不作为审查的正当性问题195
第三节 利益衡量196
一、宪法审查中的“利益衡量”之界说197
二、宪法审查中的利益衡量之实践——以美国、德国为中心的考察210
三、对宪法审查中利益衡量的各种质疑219
四、利益衡量于宪法审查领域的一种可能的重构222
【本章主要参考文献】230
第五章 宪法审查的基准
第一节 引论234
第二节 德国式的单一基准235
一、作为单一审查基准的比例原则之概述235
二、比例原则适用中的不同审查密度：三层次理论的形成及其内容
三、审查密度的法理透析：学说与实务251
四、类型化的基本方法：以人格权核心理论为据的基本权利受侵
领域之划分262
五、类型化基准的流动性：在规范与事实之间269
第三节 美国式的三重基准275
一、三重基准的内容构成275
二、三重基准的原型：双重基准280
三、由双重基准到三重基准：中度基准的登场299
四、类型化的扩展：个别性权利审查基准的再精细化301
第四节 反观中国：宪法审查基准框架的构想317
一、比较与选择：德、美两种审查基准的结构-功能318
二、审查基准类型化构建的法理探索325
三、我国审查基准构建的初步设想329
【本章主要参考文献】337
第六章 宪法判断的方法
第一节　回避宪法判断的方法341
一、源流与概观：比较法上的考察342
二、必要性原则：宪法判断的“奥康剃刀”343
三、适用法律判断回避宪法(违宪)判断的方法348
四、通过限定解释回避宪法判断的方法354
第二节 合宪限定解释356
一、有关概念的厘定356
二、合宪限定解释的逻辑结构359
三、几个有关的比较研究361
四、合宪限定解释方法的界限366
第三节 法令违宪371
第七章 宪法判断的效力
第八章 反思性研究：我国制度完善的构想
【本章主要参考文献】473
要目索引