劳动合同法及实施条例解读与应对策略

　　《劳动合同法及实施条例解读应对策略》是《劳动合同法实施条例》的应对策略。2008年9月18日，国务院总理温家宝签署第535国务院令，公布了《劳动合同法实施条例》，该法规自发布之日起施行。《劳动合同法实施条例》对无固定期限劳动合同、劳务派遣以及经济补偿和赔偿金等相关事项作出了明确规定。《劳动合同法实施条例》颁布后，各地的劳动合同条例或劳动合同规定将陆续修改，与此同时，各地劳动合同立法也将纳入到统一的法制轨道中来。对于企业管理者和人力资源从业者而言，以后需要集中学习的地方劳动立法将会越来越少，但伴随而来的则是国家层面的劳动立法将越来越多，《社会保险法》、《工资支付条例》等等一系列的劳动法律法规会陆续出台并实施。做好法律条文及其背后立法取向的深入学习，对于企业的劳动人事管理、守法经营和成本控制有着直接、重要的意义，也会使企业更乐行于探索新法律背景下企业的经营管理之道。被证明为好的知识与经验，总是会被更多的人借鉴和学习。《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》实施后，企业的劳动人事制度以及人力资源管理习惯需要在法律框架下进行全新的检讨、检查与改进。我们一直致力于为企业提供优质的劳资关系咨询服务，希望《劳动合同法及实施条例解读应对策略》所提供的、也许其他企业正在考虑和使用的这些思路、方法、观点、建议乃至于文本和表格能给企业的管理者和人力资源从业者更多的指导和帮助。也希望企业能结合《劳动合同法及实施条例解读应对策略》和企业自身的实际情况，设计、提炼和制订出既符合中国内地劳动法律法规要求，又真正适合企业自身发展的、更具妥适性和针对性的劳动人事管理制度。

　　王桦宇，劳动法与劳资关系管理专家，资深培训师。法学硕士。上海画雨企业管理咨询有限公司总经理。劳动法在线（WWW．laborlawnet．com）创始人、首席顾问，《劳资关系》总编。上海市劳动学会劳动法专业委员会委员，上海市法学会财税法研究会干事，《人力资源》特约专栏供稿人。为数十家知名跨国公司和外商投资企业提供过常年劳资顾问和内训服务，近万名人力资源经理与企业管理者聆听过其劳动法和劳资关系管理课程。

第一章 总则
第一节 《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》2
一、《劳动合同法》的时代意义3
二、《劳动合同法实施条例》的可操作性5
第二节 《劳动合同法》的适用范围9
一、企业、个体经济组织与民办非企业单位10
二、国家机关、事业单位和社会团体11
三、合伙组织与基金会12
案例1：聘用律师、实习律师和律师助理不属于劳动者?13
第三节 规章制度的制订17
一、规章制度的合法性与合理性18
(一)规章制度的合法性与合理性18
案例2：违法的规章制度无效及其处理21
(二)规章制度与劳动合同的关系24
二、民主程序与公示程序25
(一)民主程序26
(二)公示程序28
案例3：规章制度没有经过公示程序不生效28
第四节 工会、职代会与职工代表31
一、工会、职代会与职工代表32
(一)工会的组建及与工会的互动32
(二)企业职代会的地位及其沟通方式33
(三)特定情形下职工代表履行民主程序35
二、职工参与下的企业风险预防36
(一)工会在企业管理中的积极作用及其促进36
(二)工会在企业管理中的可能问题及其预防37
第二章 劳动合同的订立
第一节 劳动合同订立中的主体40
一、关联企业与连续工龄4l
二、分支机构的责任承担43
三、置备职工名册的强制性要求45
四、政府提供公益性岗位46
第二节 订立书面劳动合同48
一、劳动合同订立与劳动关系建立51
(一)提前签订劳动合同或同意用工协议51
案例4：三方协议订立不等于劳动关系建立51
(二)双方相互的知情权及告知义务54
案例5：高级人才承诺不负有竞业限制的声明无效56
二、劳动合同订立的程序性事项58
(一)不得扣押证件及收取财物58
(二)应当向劳动者交付劳动合同文本59
三、劳动者不订立劳动合同的法律处理60
(一)1个月内劳动者不订立书面劳动合同的法律处理60
(二)超过1个月不满1年劳动者不订立书面劳动合同的法律处理62
(三)超过1年劳动者不订立书面劳动合同的法律处理64
案例6：员工本人不愿意订立书面合同的处理65
案例7：劳务派遣引致的事实劳动关系65
四、劳动合同的无效68
(一)劳动合同的无效与部分无效68
(二)无效劳动合同的法律处理70
(三)劳动合同被确认无效后的劳动报酬7l
案例8：没有法定必备条款是否意味着劳动合同无效?72
案例9：劳动合同中的禁止结婚约定无效?73
第三节 劳动合同的期限与期间76
一、固定期限劳动合同78
二、以完成一定工作任务为期限的劳动合同79
(一)．适用以完成一定工作任务为期限的劳动合同的情形79
(二)以完成一定工作任务为期限的劳动合同与经济补偿金79
(三)以完成一定工作任务为期限劳动合同的续签禁止和非到期终止80
三、试用期81
(一)试用期的具体适用81
(二)试用期的工资待遇83
(三)试用期的合同解除84
案例10：录用条件约定不明导致解除不能85
案例11：试用期以不能胜任工作为由解除合同87
案例12：先签试用期合同再签劳动合同?89
案例13：企业可以随时延长或缩短试用期吗?9l
第四节 订立无固定期限劳动合同94
一、订立无固定期限劳动合同的法定情形96
(一)可以订立无固定期限劳动合同的情形96
(二)应当订立无固定期限劳动合同的情形96
(三)视为订立无固定期限劳动合同的情形98
案例14：固定期限劳动合同转换为无固定期限劳动合同99
案例15：两次续签劳动合同应当订立无固定期限劳动合同99
二、订立无固定期限劳动合同的原则101
第五节 劳动合同的约定事项103
一、约定不明处理及约定禁止106
(一)劳动合同约定不明的处理106
(二)劳动合同的约定禁止108
二、异地用工的法律处理110
三、培训服务期111
(一)法律上认可的培训111
(二)培训费用113
(三)服务期的年限114
(四)劳动合同期满而服务期未满时的处理115
(五)违约金116
案例16：对培训出资的理解及与违约金的对应关系117
四、商业秘密保护与竞业限制120
(一)商业秘密保护的法律手段120
案例17：没有保密协议是否就意味着员工不存在保密义务?122
(二)商业秘密保护与保密竞业限制协议125
案例18：企业能否在劳动合同期间提前支付竞业限制补偿金?125
第三章 劳动合同的履行与变更
第一节 劳动合同的履行130
一、劳动基准特别保障131
(一)工资支付保障131
(二)加班约束保障134
案例19：试用期可以支付半薪工资并不用支付社保费吗?135
案例20：员工加班加点的薪资计算基数可以自行约定吗?139
(三)劳动安全卫生保障142
二、不影响履行之情形143
(一)用人单位发生变化劳动合同如何履行143
(二)用人单位发生合并、分立等情况后劳动合同效力的规定144
第二节 劳动合同的变更146
一、劳动合同的变更规定146
(一)劳动合同变更的客观必要性146
(二)劳动合同变更的情形147
(三)劳动合同变更时应注意的问题148
(四)变更后的劳动合同文本的执有148
二、调岗与调薪149
(一)调岗149
案例21：岗位设定不明确导致的法律风险149
案例22：不能胜任工作的员工拒绝调岗被解职152
(二)调薪155
案例23：依据规章制度调薪与劳动合同的变更155
三、调整工作地点158
案例24：劳动合同中约定自主调整工作地点是否无效?158
案例25：劳动合同中未约定劳动合同履行地引发的争议159
第四章 劳动合同的解除和终止
第一节 劳动者解除162
一、提前通知解除164
(一)遵守解除预告期165
(二)书面形式通知用人单位165
(三)试用期解除的规定165
(四)违法解除的责任166
案例26：高级管理人员提前30天通知可以离职吗?166
案例27：员工在提交书面辞职书以后能否撤销?169
二、特别解除172
(一)随时通知解除权173
(二)随时解除权175
㈡案例28：企业不支付奖金和津贴，员工可以解除合同吗?176
第二节 用人单位解除179
一、过错性解除184
案例29：与其他单位建立劳动关系能否解除劳动合同?187
二、非过错性解除189
(一)非过错性解除之法定情形189
(二)代通知金191
案例30：何谓客观情况发生变化时企业可以解除合同?192
三、经济性裁员195
(一)经济性裁员的内涵195
(二)进行经济性裁员必须满足法定条件197
(三)进行经济性裁员必须遵循社会福利原则200
(四)重新招用人员的，被裁减人员具有优先就业权200
案例3l：经济性裁员与通常集体解除合同之差异201
四、法定不能解除的情形203
案例32：农民工工伤后患病遭遇解除是否合法?206
第三节 协商解除208
一、技术性协商解除209
二、策略性协商解除210
案例33：柔性化协商解除人事经理劳动合同210
第四节 劳动合同的终止214
一、期满终止215
(一)期满终止的适用情形215
(二)期满终止的法定顺延215
二、享受养老保险终止及退休终止217
三、其他情形下的终止218
案例34：员工退休劳动关系终止争议处理220
第五节 解除和终止的程序事项223
一、通知工会224
二、工作交接225
案例35：员工未提前30天通知企业离职之法律追究226
三、退工手续228
案例36：员工离职程序瑕疵导致损害赔偿责任230
第六节 解除和终止时的“三金”234
一、经济补偿金239
(一)经济补偿的范围239
(二)计算经济补偿中的工作年限242
(三)经济补偿金的计算标准烈3
(四)经济补偿金的计算基数244
(五)经济补偿金计算封顶244
(六)工伤员工的特别处理244
(七)以完成一定任务为期限劳动合同终止245
案例37：何种情形不需要支付经济补偿金?246
二、违约金248
(一)用人单位违反法定义务，劳动者解除劳动合同不承担违约金责任248
(二)劳动者有严重过错被解除劳动合同的，仍然承担违约金责任249
案例38：企业违法在先的，员工是否就免除服务期和竞业限制义务?250
案例39：员工在服务期内因违纪被解除劳合同是否需要支付违约金?252
三、赔偿金255
(一)经济补偿金与赔偿金255
(二)赔偿金与违约金的竞合256
案例40：企业对违约员工能否同时主张违约金和赔偿金?256
第五章 集体合同
第一节 集体合同的订立259
一、企业集体合同260
(一)集体合同的订立程序261
(二)专项集体合同261
二、行业性及区域性集体合同262
第二节 集体合同的生效264
一、实体要求265
二、异议程序266
案例41：平等协商和签订集体合同的程序266
第三节 集体合同争议269
一、订立集体合同争议269
二、履行集体合同争议270
案例42：企业工会能不能监督区域性集体合同的履行?271
第六章 劳务派遣
第一节 劳务派遣主体276
一、劳务派遣单位278
二、用工单位278
三、被派遣劳动者279
(一)同工同酬279
(二)组建工会280
(兰)解除和终止劳动合同280
案例43：劳务派遣中的三方关系与责任承担281
第二节 管理被派遣劳动者284
一、劳务派遣单位的管理286
(一)应当书面订立二年以上固定期限的劳动合同286
(二)劳务派遣公司的法定义务287
(三)跨地区派遣劳动者287
(四)解除劳动合同的限制288
(五)违法解除劳动合同的法律责任288
二、用工单位的管理289
(一)《劳动合同法》的相关规定290
(二)《劳动合同法实施条例》的补充规定291
案例44：酒店管理公司如何管理所属派遣员292
案例45：派遣员工劳动关系的研判294
第三节 约束性规定296
一、派遣岗位297
二、用工形式298
三、自派遣与再派遣299
(一)自派遣299
(二)再派遣300
第七章 非全日制ffl工
第一节 非全日制用工的灵活性304
一、非全日制用工的建立304
(一)劳动合同形式简化305
(二)允许多重劳动关系306
(三)不得约定试用期306
案例46：麦当劳肯德基涉嫌非法用工案307
二、非全日制用工的终止309
(一)随时终止用工关系309
(二)非全日制用工约定工作期限310
(三)无需支付经济补偿金310
案例47：非全日制用工员工老赵能要到经济补偿金吗?311
第二节 非全日制用工的劳动基准312
(一)计酬标准313
(二)结酬周期313
案例48：非全日制用工资低于最低工资标准案314
案例49：非全日制用工员工是否无需缴纳工伤保险?316
第八章 监督检查与法律责任
第一节 劳动监察的监督检查320
一、监察范围322
案例50：员工遭遇企业强迫长时间劳动向监察部门投诉案323
二、监察方式325
三、法定程序326
四、违法处罚327
五、其他机构的监督328
案例51：其他机构也能监督企业劳动守法状况吗?329
第二节 用人单位的法律责任331
一、相关规章制度违法336
案例52：员工手册作为劳动合同一部分的效力如何?337
二、订立劳动合同违法339
(一)订立劳动合同违反法律规定339
(二)违反法律规定约定试用期340
(三)扣押劳动者证件、档案等物品及要求提供担保340
(四)招用与其他用人单位保持劳动关系的劳动者341
(五)不建立职工名册的法律责任342
三、履行劳动合同违法342
(一)侵害劳动者的工资报酬权益342
(二)强迫劳动和违反劳动安全卫生规范343
案例53：山西黑砖窑事件中黑窑主法律责任如何?343
四、终结劳动合同违法346
(一)违法解除或者终止劳动合同346
(二)违反规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同书面证明347
五、特别用工形式违法348
(一)劳务派遣单位的行为违法348
(二)用工单位的行为违法349
(三)个人承包经营的行为违法349
案例54：选择项目承包人员失误带来的法律风险350
第九章 附则
第一节 法律适用353
一、事业单位354
二、法的溯及力355
第二节 与相关法的衔接358
一、《劳动监察保障条例》358
二、《劳动争议调解仲裁法》360
附录：
中华人民共和国劳动合同法362
(2007年6月29日)
中华人民共和国劳动合同法实施条例380
(2008年9月18日)