未遂犯研究

　　未遂犯，是犯罪未完成形态之一。早在中世纪，意大利的法学家就提出了未遂犯的概念，但从世界范围来看，封建时代的刑法里都没有关于未遂犯的一般概念和处罚原则的规定。1810年的《法国刑法典》是世界上最早的规定未遂犯的立法例，由此开始了刑法学界对未遂犯的系统研究。时至今日，未遂犯已成为世界各国刑法典中不可或缺的一项制度。本文主要从未遂犯的沿革和概念、未遂犯的处罚根据、未遂犯的成立要件、不能犯、未遂犯的处罚范围和处罚原则、未遂犯的立法完善六个方面加以论述。第一章从未遂犯的沿革与立法例入手，分析了未遂犯的概念和种类。首先，介绍了未遂犯的沿革和立法例。在大陆法系有以德国刑法典为代表的广义未遂犯的立法例和以法国刑法典为代表的狭义未遂犯的立法例，而意大利刑法典则开创了以“犯罪行为的相称性”和“犯罪行为指向的明确性”作为确定未遂行为客观标准的立法模式，使其未遂犯制度在各国刑法制度中独树一帜。在英美法系国家里，“未遂”起源于早期的威胁罪即“企图实行伤害”，是一种最普通的预备罪。英国《1981年犯罪未遂法》对未遂犯进行了界定，从此普通法的未遂罪判例就不再具有约束力了。美国各州刑法对未遂的定义各不相同，《美国模范刑法典》列举了已经足以确证犯罪意图的七种情况都是未遂犯，这表明法典起草人想通过扩大未遂范围来遏制危险人物。在我国，20世纪初制定的《钦定大清刑律》首次规定了未遂犯的概念和处罚原则。1979年刑法典和现行刑法典分剐在第20条和第23条规定了未遂犯。其次，阐释了广义的未遂犯和狭义的未遂犯的概念，并对未遂犯的分类作了介绍。第二章探讨了未遂犯的处罚根据。首先，对大陆法系的未遂犯处罚根据的理论进行了述评。主观的未遂论，认为犯罪行为是行为者的意思或性格的表现，未遂犯的处罚根据是实现犯罪的行为者的意思或性格的危险性的外部表现。主观的未遂论只注重行为人的主观面而忽视其客观面，理论上具有片面性。客观的未遂论，认为未遂犯的处罚根据是惹起构成要件结果的客观危险性。与主观的未遂论相比，客观的未遂论限定了未遂犯的处罚范围。但问题是如果不考虑行为人的主观要素，则无法判定行为人的行为究竟是既遂还是未遂。折衷的未遂论认为，未遂犯的处罚根据在于实现犯罪的现实危险J陛和行为人的主观恶性。如今折衷的未遂论已为多数人所接受，而且当今各国的刑法对未遂的规定，实际上是主观的未遂论与客观的未遂论相调和的产物。其次，本文在评析我国刑法学界关于我国未遂犯处罚根据的各种学说的基础上认为，折衷的未遂论应是我国未遂犯的处罚根据，而事实上我国新刑法也采取了折衷的未遂论的立场。第三章研究了未遂犯的成立要件。本文认为我国未遂犯的成立须具备四个要件：既遂的故意、着手实行犯罪、没有达到既遂和非自愿性。首先，所谓“既遂的故意”，是指行为人着手时就已明知自己的行为会发生危害社会的结果并积极追求这种结果的发生。将“既遂的故意”明确规定为未遂犯的构成要件既可以将未遂犯的范围仅限定为直接故意的犯罪，从而排除间接故意与过失犯未遂的可能性。也可以将“未遂的教唆”等情形排除在未遂犯之外，从而缩小未遂犯的处罚范围。其次，所谓“着手实行犯罪”，是指行为人基于既遂的故意开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的实行行为，它是区别未遂犯与预备犯的关键。本文对着手认定有争议的犯罪进行了探讨，认为应以被利用者的行为为标准认定间接正犯的着手；原因自由行为是以开始实施结果行为时为着手；隔地犯是当爆炸物等危险物品到达对方时，才是实行的着手；教唆犯是当被教唆人基于既遂的故意开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的实行行为时。才是实行的着手；不作为犯的着手应该是“他人的行为或外部的自然进程”给被害人带来直接危险或者使原来的危险增大时，即具有作为义务的行为人面对保护法益遭受急迫而具体的危险时，仍然采取不作为而导致不法结果可能发生时，则为实行的着手。再次，所谓“没有达到既遂”，是指行为人实施了刑法分则所规定的实行行为但没有对法益造成实害，而仅对法益造成威胁，它是区别未遂犯与既遂犯的关键。最后，所谓“非自愿性”，是指违背行为人意志，并足以阻止其犯罪行为达到既遂的各种主客观情况，它是区别未遂犯与中止犯的关键。第四章立足于国外不能犯的立法例和理论观点试图厘清不能犯与未遂犯的界限。我国刑法规定没有不能犯，司法实践中一般将不能犯作为未遂犯来处理。实践中不能犯现象的存在与立法上不能犯的阙如在给不能犯理论带来繁荣的同时也给司法实践带来混乱。本文认为，不能犯不宜归入未遂犯，理论上应重新界定不能犯的概念。建议刑法典中应增设不能犯条款，即可以在第23条中增加一款作为第3款：行为依其性质不能发生犯罪结果，但有危险的，应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。行为不能发生犯罪结果，又无危险的，不处罚。第五章讨论了未遂犯的处罚范围和处罚原则。首先，就未遂犯的处罚范围而言，各国刑法典的规定不一，大体可分为三种模式，即概括主义、列举主义和综合主义。我国现行刑法典没有对未遂犯的处罚范围作出明文规定，似乎处罚所有犯罪的未遂。本文认为在确定未遂犯处罚范围的问题上，也应当从折衷未遂论的立场出发，先在主观面加以限定，将未遂犯只限定在直接故意犯罪中，排除过失犯和间接故意犯罪存在未遂犯的可能，然后在客观面加以限定，即行为只有在其对刑法所保护的重大利益造成严重危险或者严重威胁的时候，才能作为未遂犯处罚，而对其他危险较小的轻罪的未遂，则不予刑事处罚，而由行政法律来解决。其次，讨论了未遂犯认定存在争议的几种犯罪，本文认为举动犯只有成立与否的问题没有成立未遂犯的余地；不真正不作为犯存在未遂犯的可能，而真正不作为犯不以危害结果的发生为要件，行为一旦违反义务，不实施所要求实施的行为，犯罪就成立，不存在未遂的问题；在基本犯罪是未遂而发生了严重危害结果的情况下，结果加重犯存在未遂的可能性；教唆犯的未遂仅存于刑法第29条第1款，即教唆犯未遂的范围仅限于被教唆者犯罪未遂或着手后中止的情形，而刑法第29条第2款所规定的教唆犯则属于预备形态；我国刑法中所规定的危险犯就是其相对应的实害犯的未遂犯。最后，阐述了各国刑法所规定的三种未遂犯处罚原则，即“不减主义”、“必减主义”和“得减主义”，并对我国现行刑法所规定的“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”这一“得减主义”处罚原则的含义作了阐释。第六章对我国未遂犯的立法作了检讨并提出了完善建议。本文首先指出了我国刑法所规定的未遂犯在概念、处罚原则和处罚范围三个方面存有缺陷，接着提出了完善我国未遂犯的立法设想。

　　张永江，男，汉族．湖南华容人，法学博士。1 987年毕业于岳阳师专政教系，同年分配至湖南省华容县从事中学英语教学工作13年。2003年毕业于湘潭大学法学院，获法律硕士学位，同年毕业留校任教。2006年毕业于武汉大学法学院，获法学博士学位。现为湘潭大学法学院副教授，硕士生导师，从事中国刑法学、英美刑法学和国际刑法学的教学和科研工作。曾在《河北法学》、《甘肃政法学院学报》和《宁夏社会科学》等学术期刊上发表论文十余篇．参与编写《死刑研究》等学术著作五部。

引言
第一章 未遂犯概述
第一节 未遂犯的沿革与立法例
一、大陆法系国家未遂犯的沿革与立法例
二、英美法系国家未遂犯的沿革与立法例
三、我国未遂犯的沿革与立法例
第二节 未遂犯的概念与种类
一、未遂犯的概念
二、未遂犯的种类
第二章 未遂犯的处罚根据
第一节 国外关于未遂犯处罚根据的理论述评
一、大陆法系未遂犯处罚根据的理论述评
二、前苏联未遂犯处罚根据的理论述评
第二节 探求我国未遂犯的处罚根据
一、我国未遂犯处罚根据的理论述评
二、折衷的未遂论应是我国未遂犯处罚的唯一根据
第三章 未遂犯的成立要件
第一节 未遂犯成立要件的概述
一、关于未遂犯成立要件的观点争议
二、我国未遂犯的成立要件
第二节 未遂犯成立的主观要件——既遂的故意
一、国外立法例和学界主张
二、“既遂的故意”的含义
第三节 未遂犯成立的前提要件——着手实行犯罪
一、国外关于着手的学说述评
二、“着手”的含义
三、着手认定有争议的犯罪
第四节 未遂犯的形态要件——没有既遂
一、“没有既遂”的立法例和理论概述
二、“没有既遂”的含义
三、“未得逞”的认定
第五节 未遂犯的实质要件——非自愿性
一、国外的立法例和学说述评
二、“犯罪分子意志以外的原因”的含义
三、“犯罪分子意志以外的原因”的认定
第四章 不能犯
第一节 不能犯概述
一、关于不能犯的立法例
二、不能犯的概念
三、不能犯的种类
第二节 不能犯的认定
一、不能犯与未遂犯的界限
二、我国不能犯的界定
三、我国不能犯的立法完善
第三节 不能犯的相关问题
一、迷信犯
二、幻觉犯
三、事实的欠缺
第五章 未遂犯的处罚
第一节 未遂犯的处罚范围
一、国外及我国澳门地区未遂犯的处罚范围
二、我国未遂犯的处罚范围
三、未遂犯认定存在争议的犯罪
第二节 未遂犯的处罚原则
一、未遂犯的处罚原则概述
二、我国未遂犯的处罚原则及其适用
第六章 我国未遂犯的立法检讨与完善
第一节 我国未遂犯的立法检讨
一、未遂犯的概念存在缺陷
二、未遂犯的处罚原则太过概括
三、未遂犯的处罚范围有待明确
第二节 我国未遂犯的立法完善
一、未遂犯概念的完善
二、未遂犯处罚原则的完善
三、未遂犯处罚范围的完善
主要参考文献
后记