离婚自由与限制论

　　离婚自由及其限制是离婚制度的基础理论问题。本书以自由与正义的衡平为线索，通过法历史学、法社会学、比较法学、法哲学、经济学等多学科的研究方法，追寻离婚自由制度发展的轨迹，分析离婚自由在现代社会中所面临的挑战与问题，探讨离婚自由在婚姻自由制度中的价值与理念，论证离婚制度中自由与正义的关系。在比较法的框架内，对不同国家的离婚程序、离婚条件、离婚财产清算、离婚后的亲子关系体系进行了较为全面地考察与研究。同时，对我国的相关制度进行了冷静而理智地体系化、制度性思考，有针对性地提出了要在中国建立全面、系统的离婚衡平机制，为完善中国的离婚制度设计了具体路径和制度架构。全书分为七个部分，共六章。“导论”：介绍了笔者对离婚自由“度”产生兴趣的缘由，及因此兴趣在写作本书之前对离婚制度研究的基本情况。通过对离婚自由制度在中国现状的基本描述和系统分析，论证了以“离婚自由与限制”作为选题进行研究的重大理论价值和社会现实意义。对写作基本思路和写作方法的介绍，则明晰了本书涵盖的主要内容，写作维度与论域。第一章“离婚自由探源”：通过对离婚自由制度演进史的描述，分析现代离婚自由制度的历史起点与历史脉络，论证了自由离婚主义在人类社会不断演变进程中所具有的历史必然性及其进一步发展的趋势和方向。第二章“离婚制度中的自由与正义之辩”：以论证离婚自由在婚姻自由制度中的重要地位为前导，从社会学与经济学的角度对自由离婚主义制度下离婚率上升的必然性、社会原因以及因此而产生的负面影响和社会成本进行了深度分析，提出绝对的离婚自由与实行无过错的自由离婚主义不相契合，问题的实质在于离婚自由与社会正义之间关系的定位。个人自由包含于社会正义原则所要分配的对象之中，社会正义要保障平等的个人自由，但当这种自由造成不平等的实质后果时，应当对弱者施以救济。因此，为了社会正义，应当建立离婚自由的衡平机制。在保障离婚自由的前提下，对离婚自由在程序上进行适当限制，并通过对离婚当事人中的弱势一方和利益受损害一方给以法律救济，最终达到各方利益的平衡。第三章“婚姻关系模型理论对离婚自由模式的影响”：在传统的婚姻关系理论之后，现代西方国家以婚姻关系契约理论为基础，提出了婚姻关系盟约论、合伙论、公司论、伙伴论、特许论等不同学说。根据对不同学说所构建的婚姻关系模型理论的分析，推导出婚姻关系理论对个人自由与社会正义的具体认识会在离婚标准、离婚财产分割模式和离婚救济模式三个方面决定或影响离婚制度的设计。第四章“对离婚自由适当限制的路径”：比较法的研究显示，在无过错的自由离婚主义原则下，各国法律对婚姻身份关系解除之重要性仍予以高度重视。对离婚自由限制的路径以追求程序正义为目标，包括调解程序前置、设立离婚考虑期或和解期，限制未成年子女的父母通过行政程序离婚，在诉讼程序中，允许法官根据困难条款裁决不准离婚。而我国离婚制度的设计理念则特别强调当事人意思自治，自己责任原则。目前的离婚制度呈自由充分、限制不足之态，应借鉴外国法之规定在离婚程序与裁判离婚法定标准方面予以完善。第五章“在离婚财产清算体系中体现对离婚自由的衡平”：广义的离婚财产清算体系涵盖离婚财产分割制度与离婚救济制度。20世纪末以来，两大法系在夫妻共同财产的范围与分割原则的学说与立法上均出现相互融合态势，夫妻共同财产的范围逐渐扩展至无形财产，均等分割与公平分割原则界限模糊。离婚经济帮助制度与离婚损害赔偿制度因其对当事人的救济功能不同，在中国目前的国情下，不应简单地以外国法的离婚扶养制度取而代之，而应针对存在的问题作进一步完善。第六章“子女本位立法理念与父母离婚自由的利益均衡”：子女本位是现代亲子关系立法的基本原则，其核心是确认父母子女法律地位平等，子女具有独立的主体地位。父母离婚，其对子女监护权的变化必须尊重子女的意愿，实现子女的最大利益是处理离婚后亲子关系的准则。许多国家的司法实践表明，共同监护符合子女的最大利益。我国的婚姻立法在离婚亲子关系中规定了保护子女利益原则，明确规定在确定离婚后子女直接抚养方及子女抚养费时必须充分考虑子女的利益。但我们应当意识到，我国的保护子女利益原则是以家长和社会利益为视角的，没有承认子女的独立主体地位，没有将他们作为真正的权利主体。因此，在制度架构和具体规定中我们仍然可以发现父母本位的立法痕迹。在父母离婚时，如何均衡父母离婚自由与子女最大利益之间的关系，将是21世纪中国亲子关系修法之重点所在。结论：离婚自由是离婚制度的核心价值，但在保障离婚自由的同时，应以社会正义之名对离婚自由在程序上予以适当限制，在夫妻共同财产分割制度和离婚救济制度中体现正义理念，并以子女本位为原则，实现保障子女利益与父母离婚自由的利益均衡。

　　夏吟兰，1957年出生于北京，上海人，法学博士。现任中国政法大学教授、博士生导师，兼任北京市妇联副主席、全国妇联执委、中国法学会婚姻家庭法学研究会会长、中国婚姻家庭研究会副会长、国际家庭法学会常务理事。研究方向为妇女人权、亲属法学和继承法学。曾多次参与国家与北京市的立法及法制宣传工作，是《中华人民共和国妇女权益保障法》（修正案）、《中华人民共和国婚姻法》（修正案）、《中华人民共和国婚姻登记管理条例》等法律法规的主要起草专家。　主要作品（包括合著）：《美国现代婚姻家庭制度》、《婚姻家庭继承法学原理》、《21世纪婚姻家庭关系新规制》、《家庭暴力防治法基础性建构研究》等专著和教材20余部，在国内外学术刊物上发表《对夫妻共同财产范围的社会性别分析》、《在妇女人权框架下研究家庭暴力》、《离婚衡平机制研究》、《离婚救济制度之实证研究》、《澳门事实婚与大陆事实婚姻之比较研究》、《21世纪中国婚姻家庭法学展望》等论文60余篇。

导论
第一章 离婚自由探源
第一节 夫权制度下的“片意”离婚自由
第二节 欧洲中世纪的禁止离婚主义及其影响
第三节 限制离婚主义到自由离婚主义的跨越
第四节 中国式离婚自由之发展与现状
第二章 离婚制度中自由与正义之辨
第一节 离婚自由与离婚率的上升
第二节 离婚制度中自由与正义的关系
第三章 婚姻关系模型理论对离婚自由模式的影晦
第一节 婚姻关系模型理论
第二节 婚姻关系模型理论对构建离婚制度的影响
第四章 对离婚自由适当限制的路径
第一节 协议离婚制度的自由与限制
第二节 裁判离婚程序的特征及发展趋势
第三节 裁判离婚法定条件之选择
第四节 对中国裁判离婚法定标准的思考
第五章 在离婚财产清算体系中体现对离婚自由的衡平
第一节 “均等分割原则”与“公平分割原则”呈相互交融态势
第二节 家务劳动及无形财产在离婚财产分割中的意义
第三节 离婚救济制度中的衡平理念
第六章 子女本位立法理念与父母离婚自由的利益均衡
第一节 离婚亲子关系立法的演进
第二节 共同监护在离婚亲子关系中体现了子女最大利益原则
第三节 中国离婚亲子关系立法之观念变革与制度完善
结论
参考文献
后记