刑法分论

　　经过各位参编者的努力，21世纪高等院校法学系列基础教材中的《刑法》（分论）终于付印。按照本系列教材的编写要求，主编应该有一篇致使用者的“序言”，谈谈本教材的使用问题。本人没有当过什么主编，也没有正经八百地写过什么“序言”G．；苦思良久，委实不知从何着手。只好借这个机会，就本教材谈谈一些自己的感触。 “世界观即方法论”，关于刑法理论的基本立场可以说也就是学习刑法的基本方法。作为本教材的主编，首先得申明的恐怕是：以“通说”为标准，是本教材编写的原则，不论是理论体系的安排，还是基本观点的论述，都概莫能外。因此，本教材的内容不一定都是编撰者们，特别是我个人学术观点的反映。要说明本人刑法理论的基本立场，这里当然不是地方。但是，本人认为：即使仅就说明本教材的使用方法而言，也绝对有必要提醒本教材的使用者注意以下几个基本事实： 1．刑法是以刑罚为主要调整手段的部门法，是否以刑罚为制裁措施是从形式上区别刑法与其他部门法的惟一标志，也是正确认识刑法的基本属性，建立科学的刑法理论体系的惟一可以进行实证考察的出发点。因此，正确地认识刑罚的内容及其所代表的社会关系，是正确理解刑法所有基本范畴的前提。 即使仅仅从表面上考察一下，人们都不难发现这样两点基本的事实：（1）刑罚权是国家和平时期最具有强制性的权力，刑罚的运用是国家动员了和平时期所有强制性力量（包括立法、司法、行政权中最具有强制性的措施，甚至动用了作为军队的武装警察部队）的结果；（2）刑罚以剥夺或限制作为公民的生命、自由、财产、政治权利等最基本的权益为主要内容。刑罚的这两个特点说明，刑罚这一刑法特有的制裁措施所体现的社会关系，是国家的刑罚权与公民的生命、自由等最基本权利的关系，是作为社会代表的国家权力与作为社会成员的公民个人最基本人权的关系。因此，国家在什么情况下可以限制或剥夺公民包括生命在内的最基本权利的问题，是整个刑法制度和刑法理论的基础。不论是国家刑罚权的根据还是国家刑罚权的限度，也不论是刑法特有的调整范围还是认定犯罪的根本标准，都只能从这个问题的答案中来寻求应有的答案。离开了这一点，不论是刑法总论中的刑法任务、功能、基本原则、犯罪的本质与犯罪成立条件、刑罚的根据与运用的方式，还是刑法分论中具体罪刑规范内容的确定，都不可能得到正确的理解。 2．从国家权力限度的角度考察，用刑罚来剥夺或限制公民个人最基本的权利，对以维护和发展每一个社会成员的福祉为根本目的的国家来说，只能是一种“迫不得已”的选择。 从刑法和其他部门法的关系的角度来考察，国家运用刑罚这一措施意味着：（1）刑法所调整的行为，必须是违反其他部门法的规范要求，但其他部门法的制裁措施已经不能有效地制止的行为；（2）对上述违反其他部门法规范的行为，如果不运用刑法特有的制裁手段——刑罚——进行调整，相应的法律制度就将从根本上受到威胁。 应受刑罚处罚的行为的这一特点说明：从整体上保护代表全体社会成员福祉的国家法律制度，维护这种法律制度的有效运行，是国家被迫限制或剥夺公民包括生命在内的最基本权利的惟一根据；国家的法律制度及其维护的社会价值与公民的最基本人权之间的关系，是刑法特有的调整对象；对国家法律制度及其维护社会价值的危害，是犯罪最根本的社会属性；保护国家法律制度及其维护的社会价值免受犯罪的侵害，既是刑法的根本任务，也是刑法的根本功能，既是国家刑罚权的惟一根据，也是刑罚最根本的目的。 3．同其他任何人类的行为一样，犯罪行为也只能是行为人主观能动性的存在与表现形式，是行为人将自己的意志与意识状态的消极内容转化为客观现实的结果。所谓的犯罪的社会危害性，只能是主观罪过中包含的行为人敌视、蔑视、漠视国家法律制度及其维护的社会价值的态度转化为客观现实可能性。从行为人的角度考察，这既是犯罪的本质，也是行为人承担刑事责任的惟一根据。 犯罪行为是行为人在主观罪过支配下实施的行为，犯罪行为的客观方面只能是主观罪过的内容在现实中的展开：是否是主观罪过中所包含的行为人的意志和意识状态在现实中的展开，是何种主观罪过中所包含的行为人的意志和意识状态在现实中的展开，以及行为人主观罪过中所包含的特定内容在现实中展开到何种程度，是认定一个行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，构成犯罪的何种形态的惟一根据。 除上述几点为传统刑法理论所忽视的事实外，也许还有必要在这里重复一些老生常谈的问题。 刑法学是法学，刑法学与法学基本理论是特殊与一般的关系。刑法学的发展绝不能离开法学基本理论的指导，刑法学的成果当然也应该不断丰富和深化法学基本理论研究的内容。刑法学中与法学基本理论相悖的地方不少，当大家发现本教材的内容与法学基本理论不相吻合的时候，希望大家一定要动一下脑筋：认真想一想这些内容究竟是刑法学特殊性的体现和对法学基本理论的丰富发展，还是偏离了法学基础，需要根据法学基本理论来加以纠正。 刑法是其他部门法的“保障法”，刑法所调整的行为，在绝大多数情况下都首先是违反其他部门法的行为。因此，正确地理解刑法与其他部门法的关系，真正地把握作为刑法前提的其他部门法的具体内容，是真正掌握刑法理论，特别是刑法分则理论的前提和基础。没有这个基础的刑法理论，不仅是无根之木，无源之水，更是中看不中用的“银样锻枪头”。如果运用于实践，肯定会出问题。 尽管可能存在不同的看法，但本人始终认为刑法学习应该坚持“总论为体，分论为用”的观点。刑法总论是全部刑法理论的基础和核心，刑法分论则应是运用刑法总论的理论分析说明刑法分则规定的罪刑规范的结果。刑法总论当然需要分则中相应的规定来具体化，但是没有认真掌握好刑法总论的内容，不仅可能犯“白马非马”的错误，将完全属于刑法规定的犯罪排除犯罪的范畴；也可能陷入“凡是有尾巴的动物都是马”的泥潭，将那些仅仅在形式上符合刑法分则规定的行为统统作为犯罪来处理。 最后，不能不谈一下本教材的特点。拿到本教材，大家可能都注意到了本教材每章正文前有“[提要]”和“[重点问题]”，正文后有“[司法应用]”和“[课后复习]”。这种体例的特点在于：在每章的正文学习之前，能够让使用者事先明确需要掌握的主要内容和重点问题；在每章正文之后的“[司法应用]”和“[课后复习]”又给了使用者一个复习掌握各章重难点的机会。我衷心希望，这种体例能够更有助于初学者逐步进入刑法的殿堂。

　　陈立，男，1954年10月生，福建厦门人，1982年7月毕业于北京大学，1986年7月毕业于中国政法大学研究生院。曾在厦门市中级人民法院工作2年，兼职律师20年，现为厦门大学法学院教授。兼任中国比较法学会理事，第5届中国刑法学会理事，厦门市中级人民法院专家咨询委员会委员，厦门市人民检察院专家咨询委员会委员，厦门联合信实律师事务所律师，厦门仲裁委员会仲裁员，厦门市人民检察院监督员出版专著3部，主编教材10部，参编各类法学书籍6部，发表学术论文40余篇。

总序
前言
导言：刑法分论概说
第一节　刑罚分论的研究对象与意义
第二节　刑法分则的体系
第三节　刑法分则条文的构成
第一章　危害国家安全罪
第一节　危害国家安全罪概述
第二节　危害国家政权、国家统一的犯罪
第三节　叛变、叛逃的犯罪
第四节　间谍、资敌的犯罪
第二章　危害公共安全罪
第一节　危害公共安全罪概述
第二节　以危险方法危害公共安全罪
第三节　破坏交通工具、公共设施、设备罪
第四节　恐怖活动犯罪
第五节　违反危险物品及危险物质管理危害公共安全罪
第六节　造成重大事故危害公共安全罪
第三章　破坏社会主义市场经济秩序罪
第一节　破坏社会主义市场经济秩序罪概述
第二节　生产、销售伪劣商品罪
第三节　走私罪
第四节　妨害对公司、企业的管理秩序罪
第五节　破坏金融管理秩序
第六节　金融诈骗罪
第七节　危害税收征管罪
第八节　侵犯知识产权罪
第九节　扰乱市场秩序罪
第四章　侵犯公民人身权利、民主权利罪
第一节　侵犯公民人身权利、民主权利罪概述
第二节　侵犯生命权、健康权的犯罪
第三节　侵犯妇女、儿童身心健康的犯罪
第四节　侵犯人身自由的犯罪
第五节　侵犯名誉、人格的犯罪
第六节　侵犯民主权利的罪
第七节　妨害婚姻家庭权利的犯罪
第五章　侵犯财产罪
第一节　侵犯财产罪概述
第二节　抢劫罪
第三节　盗窃罪
第四节　诈骗罪
第五节　侵占罪
第六节　本章其他犯罪
第六章　妨害社会管理秩序罪
第一节　妨害社会管理秩序罪概述
第二节　扰乱公共秩序罪
第三节　妨害司法罪
第四节　妨害国（边）境管理罪
第五节　妨害文物管理罪
第六节　危害公共卫生罪
第七节　破坏环境资源保护罪
第八节　走私、贩卖、运输、制造毒品罪
第九节　组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪
第十节　制作、贩卖、传播淫秽物品罪
第七章　危害国防利益罪
第一节　危害国防利益罪概述
第二节　本章重点犯罪
第三节　本章其他犯罪
第八章　贪污贿赂罪
第一节　贪污贿赂罪概述
第二节　贪污犯罪
第三节　贿赂犯罪
第九章　渎职罪
第一节　渎职罪概述
第二节　一般国家机关工作人员实施的渎职罪
第三节　司法工作人员实施的渎职罪
第四节　特定机关工作人员实施的渎职罪
第十章　军人违反职责罪
第一节　军人违反职责罪概述
第二节　本章重点犯罪
第三节　本章其他犯罪