刑法的基本概念

　　刑法己经成为法典化的法律。在你所到的西方世界的任何一个地方，你都会发现有一部刑法典。这样一部刑法典，在其"分则"部分规定了各种具体犯罪的定义，在其　"总则"部分规定了刑事责任的一般原则。德国人为自己在1995年制定的刑法典自豪不已。美国人珍爱他们的《模范刑法典》（model penal code），现在，这部法典己经至少为35个州的刑法典改革提供了范本。法国人也在炫耀他们1994年的新刑法典，就像西班牙人炫耀他们1995年的新刑法典一样。在东欧的后共产党国家首先开展的工作中，就有制定新刑法典的任务，以便反映它们对人权新的重视以及对犯罪嫌疑人的正当处遇。法典化的一个后果，就是每个国家都在各行其是。每个国家都采用自己的应受刑罚惩罚行为的概念，自己的犯罪定义，自己对自我防卫、紧急避险、精神病、过失和共犯问题的处理原则。刑法已经成为州法、地方性的法律。如果在罗马法统治之后的各个国家之间曾经存在过大统一，那么，这种统一现在已经不复存在。如果过去曾经有过一套普通法的法学家使用过的共同语汇和一整套的原则，那么，这种共同性现在也早已分崩离析。在今天的美国，几乎不可能找到两个拥有相同的杀人罪法律的州。每个州在模仿《模范刑法典》时，都对这个模范法典进行修改，便之适应自己的地方性偏好。前苏联各加盟共和国曾经有过一些体现单一的中央集权政策的刑法典，目前的情况也大体相同。但是，现在随着这个地区每个独立国家部制定了自己的法典，我们将会看到许多在政策和原则上的不和谐。我们不久就会发现，刑法体系的数量将与飘扬在各主权国家上空的不同国旗的数量一样多。然而，随着整个世界在刑事司法方面变得在事实上更加地方化，相反方向的抱负也变得日益强烈起来。当今欧盟的话题，就是刑法的"欧洲化"。在强烈的民族和文化差异的背景下，这种形式的法律统一怎么可能呢？本书的主题是，在不同的刑事司法体系中已经存在的统一性，比我们通常所认识到的要多得多。为了发觉这种潜在的统一性，我们必须从各种刑法典的具体细节以及语言上的变化差异中超脱出来。这种显现出来的统一性，并不在于制定法规则和判例法判决的表面，而在于每一种法律文化在事实上都会反复出现的那些争论之中。我的主张是，这一套十二种区别决定并引导着在每个刑事司法体系中都不可避免地会爆发的各种争论。无论你从《模范刑法典》出发还是从《德国刑法典》出发，你都不可避免地要面临关于如下问题的争论：1．什么是刑法的实体性　（或者实质性）规范？什么是刑法的程序性规范？我们如何认识这个区别？2．我们如何标示刑罚并划清它与其他强制性制裁，比如驱逐　出境之间的界限？其他强制性制裁虽然令人难以忍受，但却是非刑法性的。3．在犯罪行为和刑事审判的展开这两个方面，将嫌疑人作为主体和作为客体的区别是什么？4．造成损害和仅仅是由于自然事件所产生的损害之间的区别是什么？5．决定犯罪行为或者违法行为是否已经发生，与将所实施之违法归贡于一个特定的罪犯，也就是认定这个人对这个犯罪行为负有责任之间的区别是什么？6．犯罪与辩护之间的区别是什么？7．我们应当如何区别故意犯罪和过失犯罪？8．为什么应当存在自我防卫和紧急避险这样的抗辩事由，两者之间的区别是什么？9．为什么有些错误与刑事责任有关，有些错误与刑事责任无关？10．我们应当如何区分既遂罪与未遂罪以及其他末完成罪？11．一个犯罪的实行犯与一个仅仅是该犯罪的从犯之间的区别是什么？12．最后，我们在刑事过程中如何区分合法性与正义？在这些区分中，有些会是难以理解的。在这个阶段，把握所有这些区别的全部意义并不重要。这些区别详细说明了本书的潜在论题：正是这一套基本的区别产生了所有刑法制度的"深层结构"。它们就像过去那样，一直是刑法的通用性语法。正如劳姆。乔姆斯基（Noam chomsky）发展出一套潜藏在世界上所有的各种语言背后的通用性语法一样，在这里，在这些十二种区别中，也存在着刑法的语法。理解刑法深层的、通用性结构，为近几十年来的实在主义者（positivist）的偏见提供了一副解毒剂。每个国家都有一部刑法典，这是事实，但是这些法典应当被理解为是对构成刑法根基的通用性问题的地方性回答。不同的国家会为共同的十二种潜在的区别提出各自不同的解决方案，但是，这些法律表层的解决方案不应当掩盖明显地构成不同法律文化基础的统一性。如果这些基本问题保持不变，那么，法律文化就比通常所认为的那样要具有更多的共通性。刑法学生之所以会欢迎这种研究方法，有许多原因。掌握这十二种区别，不仅能够使他们理解法律文化的语法，而且将便于他们对世界法律体系的统一性进行正确的评价。

暂缺《刑法的基本概念》作者简介

1追求理想的刑法(主译者序)
1致谢
1导言
6第一章实体和程序
10第一节哲学问题：实体和程序
16第二节举证责任：尚未充分解决的问题
23第三节语境中的区别
29第二章刑罚和处遇
30第一节两个宪法性视角：影响和动机
37第二节刑罚的目的
41第三节刑罚的概念性分析
44第四节刑罚：公共的和私人的
52第三章主体和客体
53第一节人的行为的要求
55第二节作为和不作为
58通过不作为的实施
59不履行行为的犯罪
62第三节自然人行动的替代性研究方式
69第四节刑事程序中的主体和客体
73第四章人为原因和自然事件
74第一节因果关系的范围
78第二节如何研究因果关系
79问题之一：可替代的充分原因
80问题之二：近因
84问题之三：不作为
88第三节日常用语中的因果关系
90第四节意识形态和因果关系
93第五章犯罪和犯罪人
97第一节违法的基础
104第二节归责的基础
109第三节区别在操作上的意义
113第四节一个界限上的问题：假想自我自卫
119第六章犯罪和辩护
120第一节对于说服责任的争议
125第二节从可撤消规则到综合规则
125形式推理
126无罪推定
127有罪的道德理论
130第三节犯罪和辩护之间区别的必要性
138第四节一个法定的正当化能否是不合法的?
142第七章故意和过失
145第一节意外事件与过失
151第二节过失：客观的和主观的
155第三节应受谴责故意的结构
160第四节论动机
163第五节再论故意和过失之间的区别
167第八章自我妨卫和紧急避险
167第一节作为免责的古式防卫和紧急避险
171第二节作为一种正当化的自我防卫
179第三节作为一种正当化的紧急避险或者较轻的恶害
186第四节自我防卫与紧急避险之间的冲突
191第九章有关的错误和无关的错误
191第一节无关的错误
202第二节关于定义的事实因素的错误(第一类)
203第三节关于定义的法律方面的错误(第二类)
207第四节关于正当化的事实因素的错误(第三类)
208假想正当化否定所要求的故意
210严格责任：错误被认为是无关的
211假想的正当化本身就是一种正当化
212作为免责的合理错误
214第五节关于正当化规范的错误(第四类)
215第六节关于免责的事实因素的错误(第五类)
217第七节关于免责性规范的错误(第六类)
219第八节对认识错误的总结：有关的和无关的
222第十章未遂罪和既遂罪
224第一节搜寻基本的犯罪
231第二节未遂的结构：不可能
239第三节未遂的结构：放弃
244第十一章实行和共谋
247第一节实行犯与同案犯在形式上的同等性
253第二节实行犯与其他参与犯的区分
258第三节两个有问题的变种
264第四节公司刑事责任的扩张
268第十二章正义和合法性
269第一节合法性的复杂性
276第二节十二种基本区别的法律性质
277第三节隐含的原则
总计297页