担保法司法解释实例释解

　　任何法律皆有漏洞，系今日判例学说共认之事实。德国历史法学派创始人萨维尼（F．K．V．Savigny）指出，法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节。因此，在制定法律的时候，无论如何审慎周详，字斟句酌，也难免在文义和语境上产生疑义；无论如何总结社会矛盾的方方面面，在复杂多样的现实生活面前，也难免出现疏漏不周，挂万漏一；无论如何精雕细凿，科学圆满，也无法克服法律的稳定性和适用性的冲突倾向。可见，法律自诞生之日起，即诞生了与之形影相随的法律解释。按照我国法律解释的基本框架，可将法律解释的内容区分为“法律条文本身”和“法律具体运用”两大类，前者由全国人大常委会解释（称为立法解释），后者由有关司法和行政机关分工解释。显然，最高人民法院的司法解释当属于后者。尽管司法解释的效力低于立法解释，但由于法律过于原则和抽象以及法律漏洞的存在，不仅给法官适用法律造成了困难，而且为法官留下了极大的自由裁量空间。因此，在法律存在着漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。实际上，由于法律规则是对复杂的社会现象进行归纳、总结而作出的一般的、抽象的规定，因此，人们对规则的含义常常有可能从不同的角度进行理解。而每一个法官在将抽象的规则运用于具体案件的时候，都要对法律规则的内涵及适用的范围根据自身的理解作出判断，而此种判断实际上就是一种对法律的解释。更何况成文法本身不是完美无缺的，而总是存在着这样或那样的漏洞，因此，法律解释对任何法律的适用都是必不可少的。尤其是在司法过程中，更需要对法律规范作出明确的解释，从而正确地适用法律和公正地裁判案件。在我国的法律制度中，司法解释颇具中国特色，不仅实行判例法的英美法系没有，即使是实行成文法的大陆法系也没有。在大多数西方国家，一般没有"司法解释"一词，“法律解释”就是“司法解释”的代名词，二者含义一样。大多数西方国家的“司法”就是指法院的审判活动，司法机关就是法院，司法解释（即“法律解释”）指的就是法院或法官对法律的解释。尤其是在普通法系国家，法官制作的判例不仅可以对成文法进行解释，而且还可以创制法律规则，对于法律的解释也只有法官才有这样的权力。在大陆法系国家，尽管曾经一度否认过法官对法律的解释，但二战后德国最高法院复审制度的确立，最终使法官的司法解释权得到了巩固。而我国建立的司法解释体制是“二元一级”的完全不同于西方国家的司法解释体制，在此体制之下，司法解释被分为审判解释和检察解释，前者主要是指最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题所作的解释，后者则指最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的解释。因此，司法解释是保障我国法律正确适用的重要手段，同时也成为了我国法的重要渊源，并在我国解释体制中占据着十分重要的地位。最高人民法院历来非常重视司法解释工作，并于1997年6月专门作出了《关于司法解释工作的若干规定》，对司法解释的制定程序，包括立项、协调、备案、起草、论证、修改、通过、发布、补充、修改和废止等作了规定，并明确指出：人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释，并经发布的司法解释，具有法律效力。依据该规定，司法解释大体上可以分为以下三种类型：一是"解释"，是指最高人民法院就立法机关制定的某一实体法或程序法的规范内容，或者就特定的案件类型以及解决倾向性问题中的法律适用，进行具体而全面的解释以及在此基础上形成的审判规范。它的体裁和构成与成文法没有本质上的区别，基本属于法律细则化的范畴，发挥着填补法律空白、消除内容上的暖味和抵牾、为立法机关提供经验以及规范素材等多种功能；二是"规定"，即根据审判活动的实际需要确立审理案件的标准和规则。这种规定的内容往往与法院内部的业务、事务以及程序性和技术性问题有关，基本上属于审判系统本身活动的规章制度；三是"批复"，为最高人民法院对高级法院、军事法院提出的法律适用中的具体问题或者请示的答复意见，有的涉及个案处理，有的涉及司法政策，有的涉及操作规则。这些司法解释特别是前两类司法解释的目的主要不是解决某一个具体案件中的法律适用问题，而旨在通过系统、全面地解释一类法律而为审判实践提供更多的可供适用的规则，或者完全不是针对某一法律进行解释，而是创设对某一类案件的裁判所应当适用的规则，使各级法院尽可能做到有章可循，这就是我国司法解释具有十分突出的抽象性和一般性的特点。近年来，最高人民法院陆续公布的大型司法解释，均通过报纸、网络等媒体发布征求意见稿，倾听民声，广泛纳谏，确保了司法解释是保障人民法院严格执法、公正裁判、实现法律公平正义的价值功能。为了使司法实务界和广大读者正确理解和适用司法解释，践行司法公正与效率，落实司法为民，人民法院出版社策划并组织编写了《民商法司法解释实例释解丛书》。我们在组织编写该套丛书时，遵循了下列原则：第一，内容全面。该丛书包含了民商法主要的司法解释，对司法解释进行了全方位的解读，形成了一个完整的理论体系，易于读者准确理解和适用。丛书以单行法的司法解释为主，分为婚姻家庭、侵权法、房地产、劳动争议、土地承包、合同法、担保法、存款合同、企业改制与破产、票据法、知识产权、技术合同等12部。第二，体例统一。每部书原则上以该书所涉及的主要司法解释为主线，根据司法解释的容量确定是否分部分撰写。每一专题均有正、副标题组成，正标题言简意赅，副标题体现了司法解释某条或单个批复的核心内容，以突出重点。在具体的每个专题中，统一分为三个部分：基本案情（根据需要案情介绍可长可短）一一裁判要旨（写明了法院判案的依据、理由、裁判结果，原则突出了个案具体司法解释的适用）。司法解释的理解与适用（结合有关法律、行政法规和审判实践中经常适用的部门规章，来阐述司法解释具体条款的理解、适用，突出了层次性、逻辑性、实用性、指导性）。第三，案例真实。该丛书的案例，原则上选用具有典型性、代表性、真实性的案例，大多来自《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《最高人民法院公报》、《最高人民法院公布裁判文书》、《人民法院报》、《最高人民法院网》、《中国法院网》等有关网站和各级法院所裁判的真实案例。第四，解读权威。该丛书的重中之重是对“司法解释的理解与适用”部分，当然，也是该丛书的“亮点”。因此，每位作者在借鉴最高人民法院对司法解释的理解与适用的基础上，广泛吸收民商法研究领域的最新成果，博采众长，并结合审判实践中出现的新问题和所引用的具体案例对司法解释进行解读，以期突出权威性和指导性。特别应当提出的是，该丛书的作者大都是具有法学硕士、博士学位的高学历法官和关注民商法审判实践的知名学者、律师，他们不仅具有丰富的审判实践经验，且在各自研究的领域有所成就，都有不少研究成果发表。因此，该套丛书既有很高的实用价值，又有较深的理论水平，既能为司法实践提供帮助，又能为法学理论研究提供重要的参考价值。

暂缺《担保法司法解释实例释解》作者简介

第一部分 总则
　一、担保方式的适用范围－当事人对民事法律关系产生的债权，在不违反法律、法规强制下规定的情况下，可以《担保法》规定的方式设定担保
　二、反担保——第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，反担保的保证、抵押质押
　三、国家机关的担保——国家关和以公益为目的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任
　四、担保合同无效的处理——主合同有效而撮合合同无效，债权人无过错的，担保人承担连带赔偿责任。债权人、担保人有过错的，担保人在超不过债务人不能清偿部分的二分之一内承担责任；主要合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，则不承担责任。担保人有过错的，在不超过债权人不能清偿部分的三分之一内承担责任
　五、主合同解除后担保人的责任——主合同解除后，担保人对债权人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任。但担保合同另有约定的除外
　六、担保物权期间——当事人约定或登记机关设置的担保物权期间没有法律效力
　七、担保人的追偿权——担保人承担了担保责任后，有权向主权务人或其他担保人行使追偿权
第二部分 保证
　一、保证人的保证能力——保证人应当是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织、自然人，但不具有完全代偿能力而订立保证合同要求免除保证责任的，人民法院不予以支持
　二、保证人的保证资格——企业法人的分支机构未经法人授权不得提供保证，否则，给债权人造成损失的，应当承担一定的赔偿责任；法人授权不明的，应当承担一定的赔偿责任；法人授权不明的，对保证合同约定的全部债务承担保证责任
　三、保证合同的形式——保证合同应当采用书面形式。但第三人向债权人出具担保或以保证人身份在主合同上鉴字或者盖章的，保证合同成立
……
第三部分 抵押
第四部分 质押
第五部分 留置
第六部分 定金
附录：相关法律规范