司法理念与裁判方法

　　理念是主导和塑造行动的灵魂，方法则是作出决策和开展行动的路径。理念和方法是否适当，直接决定了决策和行动是否可行和适当。近几年的司法经历使我深有感触，缘于法律解释和法律适用的复杂性，对法律条文的运用既需要“入乎其内”，又需要“超乎其外”。否则，在复杂的法律适用情势面前就会无所措手足。理念和方法把握和运用得娴熟，恰恰有“一举其纲，万目皆张”的效果。相反，倘若对法律规则背后的理念和方法不能运用裕如，往往在法律适用时流于机械僵化，不能举一反三地从容应对纷繁复杂的案件和层出不穷的新情况新问题，不能使法律适用的积极效果最大化。这样的操作者难说不是目光如豆的“工匠”。在法律适用中，如何才能做到“入乎其内”而“超乎其外”？这就需要依靠先进的司法理念和裁判方法。由于司法理念和裁判方法的极度重要性。作者在日常研究和工作中情不自禁和自然而然地进行了一系列探索，陆续写出不少文字来。这就是本书的由来。本书的大部内容是作者曾在各类法官培训班上讲授过的，因而也就以讲稿式的体例进行编排。

　　孔祥俊，1965年12月生。法学博士、博士后。现任最高人民法院民事审判第三庭副庭长，高级法官。历任山东省菏泽地区中级法院经济审判庭书记员、助审员，国家工商行政管理局公平交易局副处长，最高人民法院审判员、行政审判庭副庭长。任多所高校兼职教授或客座研究员。著有独著专著20余部，主要有：《民商法新问题与判解研究》、《中国集体企业制度创新》、《公司法要论》、《股份合作企业法概论》、《合同法教程》、《反不正当竞争法的适用与完善》、《反垄断法原理》、《中国现行反垄断法的理解与适用》、《商业秘密保护法原理》、《反不正当竞争法新论》、《反不正当竞争法原理》、《公平交易执法前沿问题研究》、《WTO知识产权协定及其国内适用》、《WTO法律的国内适用》、《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》、《法律解释方法与判解研究》、《行政行为的可诉性与原告资格》、《行政诉讼证据规则与法律适用》、《担保法及其司法解释理解与适用》等。合著专著10余部。在《中国法学》、《法学研究》等报刊发表文章200余篇。

法官的角色
第一章 裁判与和解——真的要断了过去
一、了断纠纷：司法的基本功能
二、“求真”与“了断”的关系
三、直接目标与延伸目标
四、优化了断纠纷的制度条件
五、为保护权利而努力
第二章 司法与政治——如何在司法中讲政治
一、司法与政治的相互作用
二、克服纯粹的业务观
三、以司法方式履行政治职能
四、防止讲政治的“庸俗化”
第三章 法律规则、自由裁量与司法政策——司法中的三驾马车
一、规则与裁量的对立统一
二、法官裁判的强制约束性
三、裁量的必要性和适当性
四、“法不禁止皆可为”的利益衡量分析
五、法律规则与司法政策
六、揭破法条的“面纱”
第四章 司法中的公正与秩序——维护秩序有时以牺牲公正为代价
一、公正与秩序关系的二重性
二、公正与秩序关系的司法体现
第五章 司法的三种品性——司法的被动性、主动性与稳健性
一、司法的被动性
二、司法的主动性
三、司法需要“中庸之道”
四、法官的博学睿智与审慎处事
第六章 司法中的稳定性与变动性——法官必须在稳定性与变动性之间寻求平衡
一、法律是需要随时修理的房子
二、稳定与变动：关乎人民的福祉
三、各得其所的稳定性与变动性
第七章 司法中的分散性与统一性 ——寓法治统一于分散的法院之中
一、法律答案的唯一性与非唯一性
二、分散性与统一性的和谐
第八章 司法中的价值与技巧——技巧是传输价值的通途
一、价值是技巧的灵魂
二、循规蹈矩与“反弹琵琶”
三、按图索骥与漏洞填补
四、价值取向的多元化与利益衡量
第九章 司法中的逻辑与经验——司法必须兼及经验和逻辑
一、逻辑与经验：司法的两翼
二、裁判原料的多样化
三、一页历史抵得上一卷逻辑
四、逻辑与经验不能各执一端
五、逻辑与经验的局限性
第十章 司法中的大智慧与“小技术”——志恢弘而道中庸
一、令人赞叹的马歇尔智慧
二、运用大智慧破解司法难题和打破司法僵局
三、审时度势与司法智慧
四、法院是慢慢成长起来的
第十一章 司法中的学术观点与裁判意见——裁判中的个人人格与职业人格
一、鲍克任命之争的学术论辩
二、裁判意见与学术观点的关系
三、跨越“自我”与“非我”的鸿沟
第十二章 司法裁判中的“求真”——解放思想和实事求是的司法视角
一、司法“求真”中的三种倾向
二、妥善处理法理与实践的关系
三、实践效果：法条和法理符合实际与否的检验器
四、司法中的实用主义
第十三章 司法中的程序正义与实体正义——妥善处理程序与实体关系的实证分析
一、程序与实体及其法律意义的延伸
二、程序正义与实体正义的罗尔斯分类
三、两种正义在法律领域中的体现和要求
四、从知识产权权利冲突实例看两种正义的关系
第十四章 禁止法官拒绝裁判原则——裁判法律争议是法院的天职
一、该原则迥然不同的两种含义
二、不得拒绝裁判原则的由来和演化
三、有纠纷即有裁判：司法权要当仁不让
四、原则与例外：该原则的相对性
五、克服两个极端：条文虚无与条文至上
第十五章 法律效果与社会效果的统一——一项基本司法政策的法哲学思考
一、“两个效果”的统一：一项基本司法政策
二、“两个效果”的统一的法理渊源
三、准确把握“两个效果”的统一的科学内涵
四、法律效果与社会效果统一的具体途径
第十六章 法官在法律规范冲突中享有选择适用权——选择适用权是裁判权的应有之义
一、引言：“小官司引出的大问题”
二、在不可调和的冲突规范中必选其
三、选择适用权不同于违宪审查权
四、法官必须在整体法律秩序中寻求法律答案
五、法官行使选择适用权必须审慎
六、穷尽选择资源后送请裁决
第十七章 法官是如何“找法”和用法的——司法裁判是多种法源酿成的化合物
一、“法”与“法律”：审判依据的多样化
二、调和法律规范冲突的各种路径
三、法律不经解释即无法适用
第十八章 法律解释的基本特性——法官在裁判中的法律解释哲学
一、法律解释的注疏性、判断性与超然性
二、法律解释的创造性
三、法律解释的造法性
四、法律解释的价值衡量性
五、法律解释的静态性与动态性
六、法律解释的确定性与不确定性
第十九章 从法律解释方法看同一解释原则——以WTO法律的间接适用为例
一、同一解释原则的含义
二、同一解释原则的法理根据
三、同一解释原则的通行性
四、我国适用同一解释原则解释国内法问题
第二十章 外国法律和判例可以作为法理——比较法在裁判中的运用
一、比较法的普遍适用
二、法律解释方法意义上的比较法
三、裁判运用比较法的两种形式
四、外国法在我国法律适用中的作用
五、我国法官应如何运用外国法
第二十一章 探求法律答案的路径——法官眼中的法律方法
一、法律方法的重要性
二、疑难案件更需循法律方法破解
三、探究路径而非具体答案
四、为实践问题寻找理论答案
第二十二章 法律事实与客观事实的关系——关于认定事实的司法理念
一、案件事实与裁判
二、法律事实与客观事实的相互关系
三、法律事实与客观事实的一致性
四、通往客观真实的路径
五、法律事实与客观事实的不一致
第二十三章 诉权观念的扩张与公益诉讼 ——公共政策与原告资格的关系
一、备受关注的公益诉讼
二、公益诉讼及其原告资格的特殊性
三、公益诉讼的缘起：“专属”的诉权观念与保护分散权益的冲突
四、我国的公益诉讼与原告资格
第二十四章 当前法院司法改革中的若干悖论——关于司法改革和发展诸现象的循名责任
一、审者不判与判者不审
二、内部请示与审级独立
三、先例判决与禁止法官造法
四、法院的分散性与裁判的统一性
五、裁判的最终性与解释权的不完整性
第二十五章 法官分歧的诚实表达——美国的判决异议制度及其启示
一、美国法院的判决异议制度
二、判决异议制度的功能和评价
三、判决异议制度的启示
第二十六章 职业法官与职位法官——法官职业化的两种基本模式
一、英美法系的职位法官模式
二、大陆法系的职业法官模式
三、殊途同归：两种模式的趋同
四、两种模式的启示
第二十七章 法治信仰的象征——美国最高法院大楼的历史、风格和理念
一、承载法律文化的法院大楼
二、曾经居无定所
三、古希腊神殿式的雄伟建筑
四、司法和法治尊贵与名望的彰显
附：大法官的荣耀——成为最高法院法官的前后
后记