国际私法上的意思自治

　　序国际私法上的意思自治是19世纪意思自治理论的产物。19世纪意思自治理论主要表现为实体法上的契约自由，契约自由是私法的基本原则，这已得到各国法律和有关国际立法文件的一致认可。国际私法是调整国际范围内的私法关系的。整个私法领域内的基本原则也不例外地体现在国际私法这个特殊的私法领域，即表现为当事入可以选择支配他们之间法律关系的法律，可以协议选择解决争议的方式和解决争议的法院或仲裁庭。国际私法上的意思自治经历了从理论到原则曲折的发展历程，目前已得到世界各国的普遍认可。虽然国外学者对此问题的研究很多，但国内学者对此进行系统研究的并不多见。本书作者在三年的读博期间，搜集阅读了大量的国内外相关资料，完成了博士论文《国际私法上的意思自治》，并在此基础上进行修改，完成此书。全书分四篇九章，对国际私法上意思自治进行了深入系统的探讨，既分析了国际私法上意思自治的一些共性问题，也论述了国际私法上意思自治的具体问题。从全书的论述中，可以归纳出国际私法意思自治的以下几个发展趋势：1．随着全球经济的一体化，各国之间的民商事交往日益频繁，国际私法上的意思自治已得到各国的普遍承认，有关意思自治原则的国内法规定的差异越来越小。意思自治原则已非常接近国际习惯法原则。2．意思自治原则已从传统的国际合同领域，向其他领域如侵权和物权领域扩张。它的适用范围进一步扩展冲击着这些领域传统的冲突法规则：“侵权行为地法”和“物之所在地法”。3．对意思自治原则的限制越来越弱化。除了合同必须具有国际性和当事人的选择不得违反强制性规则这些公认的限制外，在其他方面已很淡化，如当事人选择法律与合同的某种实质联系，当事人只能选择特定国家的法律等。不少国家的立法和实践都支持当事人选择的法律不必与合同有实质性联系，当事人可以选择非国内法体系，如国际公约和国际贸易惯例。作者在书中提出了不少独到见解，有些观点对传统的国际私法理论提出了挑战，表现出作者勤于思考，勇于开拓的精神。当然书中还有这样那样的不足之处，有些观点尚欠明确，论述不够充分。希望作者在今后的研究中进一步完善。作为作者读博期间的导师，值此书出版之际，谨谴数语以为序。韩德培2005年10月6日

暂缺《国际私法上的意思自治》作者简介

引言…………………………………………………………(1)
总论篇
第一章国际私法上的意思自治的“认识”论…………………(3)
第一节国际私法上的意思自治含义辨析…………………(3)
一、国际私法上意思自治的概念来源……………………(3)
二、国际私法上意思自治的内涵…………………………(7)
三、国际私法上意思自治的权力来源……………………(13)
第二节国际私法上的意思自治的起源与发展……………(15)
一、国际私法上意思自治学说的形成……………………(15)
二、国际私法上意思自治原则的确立……………………(20)
第二章国际私法上的意思自治与冲突规范适用制度………(29)
第一节意思自治原则与识别………………………………(30)
一、国际私法上的识别……………………………………(30)
二、识别的结果影响意思自治原则的适用………………(31)
第二节意思自治原则与反致………………………………(35)
一、国际私法上的反致……………………………………(35)
二、意思自治原则对反致运用的限制……………………(36)
第三节国际私法上的意思自治与法律规避………………(40)
一、国际私法上的法律规避………………………………(40)
二、意思自治原则对法律规避的排斥……………………(41)
第四节意思自治原则与公共秩序…………………………(44)
一、公共秩序的含义………………………………………(44)
二、从公共秩序的争论看公共秩序的本质………………(48)
三、公共秩序对意思自治原则的限制……………………(50)
第五节意思自治原则与外国法查明………………………(53)
一、外国法查明的意义……………………………………(53)
二、外国法查明对意思自治原则适用的影响……………(55)
第三章国际私法上的意思自治与强制性规范………………(57)
第一节解析强制性规范……………………………………(57)
一、强制性规范的含义……………………………………(57)
二、强制性规范与公共秩序的区别………………………(59)
三、强制性规范的历史发展………………………………(62)
四、强制性规范的分类与表现……………………………(65)
第二节强制性规范对意思自治原则的限制………………(69)
一、法院地强制性规范对当事人的意思自治限制………(70)
二、第三国强制性规范对当事人的意思自治的限制……(71)
三、强制性规范限制当事人意思自治程度的比较………(74)
第四章国际私法上的意思自治与公法………………………(76)
第一节公私法的分野及对国际私法的影响………………(77)
一、实体法上公私法划分…………………………………(77)
二、国际私法上的公法和私法…………………………(79)
第二节当事人选择公法的可行性和条件…………………(81)
一、公法的可选性分析……………………………………(81)
二、当事人实现选择公法的条件…………………………(86)
第五章国际私法上的意思自治与国际统一法………………(90)
第一节国际私法上的意思自治与国际条约………………(90)
一、国际私法中条约的内涵分析…………………………(91)
二、当事人选择国际条约作为准据法……………………(94)
三、国际条约对意思自治原则的确立与推广……………(97)
四、意思自治原则扩展了国际条约的适用范围…………(106)
第二节国际私法上意思自治与国际贸易惯例……………(109)
一、国际贸易惯例辨析……………………………………(109)
二、当事人选择国际贸易惯例作为准据法………………(115)
三、国际贸易惯例作为准据法的发展趋势………………(119)
小结：意思自治原则在国际私法上的作用——规则与方法之间的平衡…(127)
法律适用篇
第六章合同领域的意思自治原则…………………………(131)
第一节意思自治原则是合同确定准据法的主要原则……(131)
一、意思自治原则代替合同缔结地法的历史发展………(131)
二、当事人意思自治原则适用的条件……………………(133)
三、当事人选择的合同准据法……………………………(136)
第二节法律选择条款的有效性……………………………(142)
一、法院地法………………………………………………(142)
二、合同准据法……………………………………………(144)
三、关于两种不同主张的评述……………………………(144)
第三节意思自治原则在合同领域的适用范围……………(146)
一、合同当事人的缔约能力………………………………(147)
二、合同的形式……………………………………………(148)
三、合同的效力……………………………………………(149)
四、合同无效的后果………………………………………(150)
五、合同的内容……………………………………………(151)
六、合同的解释……………………………………………(151)
七、违约后的救济…………………………………………(152)
八、合同的解除……………………………………………(154)
九、合同的诉讼时效………………………………………(155)
第四节意思自治原则在合同领域的适用方式……………(155)
一、当事人明示选择所适用的法律………………………(155)
二、当事人默示选择所适用的法律………………………(157)
第五节意思自治原则在合同领域的适用时间……………(163)
一、关于适用时间问题的不同主张………………………(163)
二、变更所选合同准据法的自由………………………(166)
三、决定变更准据法自由的法律…………………………(167)
四、变更的准据法的溯及力的问题………………………(169)
五、变更所选准据法的限制………………………………(170)
第六节意思自治原则在合同领域的适用限制……………(171)
一、限制的理由与合理性分析…………………………(171)
二、对当事人意思自治原则的一般限制…………………(172)
三、对当事人意思自治原则的特殊限制…………………(179)
第七节意思自治原则在某些特殊合同领域的变异………(182)
一、不同类型的合同对当事人意思自治原则的影响……(182)
二、特殊类型合同中的意思自治原则……………………(182)
第八节合同领域意思自治原则比较研究…………………(190)
一、欧洲主要国家…………………………………………(19U)
二、美洲主要国家…………………………………………(200)
三、亚洲主要国家…………………………………………(204)
第七章意思自治原则在其他法律适用领域…………………(206)
第一节侵权领域的意思自治原则…………………………(206)
一、意思自治原则能否引入侵权领域的争议……………(206)
二、意思自治原则引入侵权领域的原因…………………(207)
三、侵权领域适用意思自治原则的特点…………………(209)
四、侵权与合同竞合时意思自治原则的适用……………(212)
第二节物权领域的意思自治原则…………………………(214)
一、物权领域引入意思自治原则的可行性分析…………(214)
二、可引入意思自治原则的物权关系……………………(216)
第三节婚姻家庭领域的意思自治原则……………………(219)
一、杜摩兰意思自治学说的发源地………………………(219)
二、夫妻财产制中的意思自治原则………………………(219)
三、离婚中的意思自治原则………………………………(221)
四、扶养中意思自治原则的体现…………………………(222)
第四节继承领域的意思自治原则…………………………(223)
一、“法律声明”的历史发展………………………………(223)
二、“法律声明”的争论……………………………………(225)
三、“法律声明”适用的一些问题…………………………(226)
小结：意思自治原则独领风骚，抑或平分秋色…………………(227)
程序法篇
第八章程序法领域的意思自治原则…………………………(231)
第一节仲裁中的意思自治原则……………………………(231)
一、意思自治原则在仲裁中的表现………………………(231)
二、意思自治原则在仲裁中的特点………………………(233)
三、当事人对仲裁程序法的选择…………………………(238)
四、当事人对仲裁实体法的选择…………………………(248)
第二节国际民事诉讼中的意思自治原则…………………(254)
一、协议管辖是意思自治原则在国际民事诉讼中的具体体现…(254)
二、管辖协议的相关问题研究……………………………(259)
三、协议管辖的限制………………………………………(265)
四、协议管辖的最新发展…………………………………(269)
小结：程序法领域意思自治原则对国家主权原则的挑战…(273)