私人在法实现中的作用

　　译丛以引进出版国外民商法学经典著作，把握民商法学发展的国际前沿动态，解决我国民商法学理论研究和实践发展中切实存在的问题为己任。译丛旨在博古稽今、察鉴域外、砥砺学人，自不会囿于井蛙之见，画地为牢，而欲开放心态，纳入诸种重要作品。译丛也不愿囿于“经典”之名，忽视对我有用的作品。尚祈学界诸公，共襄民商法译业。——法学学术经典之民商法译丛总序在日本和美国，无论是社会对法的感觉还是法对社会的作用，两国相比都存在显著的差别。若究其原因，最终还是要归结到社会和国家的形成等重大问题上。但是，作为第一步，应当首先对两国的法律制度本身的内在差别加以细致、深入的研究。为了实现这一目的，我们把日本和美国法律制度比较研究的切入点确定为：私人在法实现中的作用，即私人在多大程度上期待并积极行使其自身权利以促进法律之目的的实现。本论文就是我们对日美几个具体制度所作的横向研究。――田中英夫 竹内昭夫1997年笔者与译者访问日本，偶然得到本书。受书中思想的震动，打算向国内读者译介。其时两位作者已经作古。遂经友人高桥融律师引荐，登门拜访田中夫人和竹内夫人。两位夫人欣然同意先在民商法论丛连载然后出版全书。由于译者工作繁重，译事时断时续。第一部分译文刊在《民商法论丛》第10卷，最后部分译文刊在第32卷。前后用了8年之久。实出乎当初预料。现由译者对全文斟酌修改定稿，交由法律出版社出版，以践行对作者遗孀的承诺，并使国内读者得窥完璧。――梁慧星本书是一部日本法学名作，是田中英夫和竹内昭夫两位教授从英美法和民商法的角度对日本和美国的法律制度进行比较研究的重要成果。通过这本被国内外民法学界乃至整个法学界所关注的名著，我们可以看到一条由具体制度向法理问题引申的研究路径，看到一条由部门法制度本身逐渐向法律思想本身进而向法律之上的法社会学、法政治学、法人类学、法哲学探索的思考路径。这本书作为近代日本民法学研究对人类法学事业的重要贡献而被尊为名著。——编者语

　　李微，中国社会科学院研究生院法学系毕业，曾在日本东京大学法律系进修，现在中国社会科学院国际合作局工作。

“法学学术经典之民商法译丛”总序
前言
序言
一、序论
二、律师的作用
1．律师的人数
2．律师的报酬
(1)律师费用由败诉者负担
(2)成功报酬(contingent fee)
(3)评价
3．民事案件中的法律援助制度
三、当事人资格的扩大
1．代表诉讼
(1)作为团体构成者之权利的代表诉讼提起权
(2)成立过程
(3)利用的实际状况及其评价
(4)反省与改正的方向
2．由市民提起的公的诉讼——纳税人诉讼及其他
(1)相关人诉讼
(2)市民提起的职务履行令(mandamus)请求诉讼
(3)纳税入提起的禁止令(injunction)请求诉讼
(4)联邦法院的情形
(5)日本的民众诉讼
3．围绕公职机构之行为提起诉讼时的当事人资格的扩大
4．集团诉讼(class action)
(1)概述
(2)集团诉讼的要件
(3)程序·判决的效力
(4)机能
四、行政机构对私人诉讼的援助
1．证据的收集
2．政府胜诉判决的初步证据(prima facie evidence)的效力
3．政府机构对私人诉讼的参与——特别关于法院之友(amicus curiae)
4．通过行政机构实现私人请求权
(1)劳动法
(2)证券交易委员会
(3)消费者保护法
5．日本的状况
五、自力救助
六、损害赔偿
1．损害赔偿额的算定及惩罚性损害赔偿
(1)损害赔偿额算定中的弹性——陪审的机能
(2)美国的精神损害赔偿
(3)惩罚性损害赔偿
(4)实际效果
2．两倍、三倍赔偿及最低赔偿额的法定
3．损害赔偿的抑制性效果——对民事、刑事之区分的再思考
4．财产刑与损害赔偿——制裁方式的多样化
七、结语
对谈：私人在法实现中的作用
论文的目的
“横向的”研究课题——研究对象与研究方法
权利意识的提高、法律部门的效率性
立法的方法——特效药、对症疗法
有牙齿的法律
“法律中的民主主义”的不彻底性
律师与社会——日美比较
律师的作用
当事人资格的扩大
集团诉讼
法律中的“理论”
行政机关对私诉的援助
自力救助
损害赔偿
产品责任——美国的现状
损害赔偿的机能
结语
译者后记