重拾一种被放逐的知识传统：刑法视域中“习惯法”的初步考察

　　在《重拾一种被放逐的知识传统：刑法视域中“习惯法”的初步考察》中，我们不仅将对习惯法在现下刑法理论体系中的角色，作出正本清源的考察，更为重要的，将对习惯法在司法实践中的生存状态获得更为真切和清醒的认识。在此基础上，我们将进而发现，习惯法的现行理论描述与司法操作之间，存在着相当巨大的悖反、断裂与紧张关系，由此，我们不得不对刑事制定法与习惯法之间的关系作出全新思辨。这一思路的进一步延伸，便是在罪刑法定主义的理论框架下，重新开辟和释放习惯法的应有理论机能，重新审视和估价习惯法在整个刑法理论体系中的角色与价值。某种意义上，《重拾一种被放逐的知识传统：刑法视域中“习惯法”的初步考察》不仅是对传统叙事一一“排斥习惯法”的温和颠覆，而且是对习惯法的刑法角色与价值的创造性重构。从更为广阔的背景出发，《重拾一种被放逐的知识传统：刑法视域中“习惯法”的初步考察》更是从习惯法的侧面切人，凸显了罪刑法定主义在当代法治情势下面临的重大危机，以及化解此种危机的可能出路。

　　杜宇，男，1976年生，湖南长沙人。2004年毕业于北京大学法学院。曾先后在《复旦大学学报》、《法学评论》、《中外法学》、《法律科学》等期刊发表论文三十余篇。有多篇论文被《中国社会科学文摘》、《人大复印资料》摘引。

导论：问题、范畴、沿革与进路
(一)问题
(二)范畴
1．习惯法与习惯
2．习惯法与制定法
3．习惯法与民间法
4．习惯法之界定
(三)沿革
1．习惯法的起源与早期调控
2．民事领域中习惯法的近现代展开
3．刑事领域中习惯法的近现代展开
4．合流与分化：习惯法沿革的比较观察
(四)进路
一、当代刑法理论中的习惯法：一种被放逐的知识形态
(一)罪刑法定主义框架中的习惯法
1．现实理论基础与习惯法
2．形式罪刑法定与习惯法
3．实质罪刑法定与习惯法
4．相对罪刑法定与习惯法
5．新近的动向
(二)刑事制定法视域中的习惯法
1．研究方法
2．检索结果
3．阐释分析
4．效度强化
(三)刑法现代化语境中的习惯法
1．刑法现代化及其标准
2．价值标准与习惯法
3．制度标准与习惯法
4．效益标准与习惯法
二、当代刑法实践中的习惯法：一种真实而有力的存在
(一)地方习惯法的生机
l_背景
2．组织
3．表达
4．实践
(二)民族习惯法的活力
1．背景
2．组织
3．表达
4．实践
(三)习惯法实践的类型化整理
1．习惯法的作用领域
2．习惯法的作用阶段
3．习惯法的作用方式
4．习惯法的作用方向
(四)背反与断裂：理论与实践的比较观察
三、刑事制定法与习惯法关系的再思辨：多元理论框架下的交错考量
(一)政治国家与市民社会
1．学理脉络
2．关系格局
3．理论启示
(二)形式理性与实质理性
1．分析工具
2．合理性之变迁
3．合理性之冲突
4．合理性之整合
(三)精英话语与大众话语
1．话语类型
2．话语压迫
3．话语开禁
(四)外部规则与内部规则
1．知识前提
2．理性思辨
(五)法律教义学有效性和社会学有效性
1．三个维度
2．类型联系
3．效果补足
四、习惯法的功能释放：刑法视域下的重新挖掘与梳理
(一)习惯法的机能释放与罪刑法定主义框架
(二)间接法源
1．习惯法进入立法的必要性
2．习惯法进入立法的可能性
3．刑事和解制度的建构
(三)构成要件解释源
1．解释策略与习惯法
2．解释方法与习惯法
3．类型化解释与习惯法
(四)违法性判断的参照
1．收缩的实质违法性与习惯法
2．社会相当性与习惯法
3．社会危害性与习惯法
4．、作为超法规违法阻却事由的习惯法
(五)有责性判断的参照
1．违法性意识与习惯法
2．期待可能性与习惯法
3．作为情、理、法协调机制和超法规责任阻却事由的习惯法
(六)量刑的参照
1．司法表现
2．理论解说
3．作为酌定量刑情节的习惯法
五、习惯法的刑事司法适用：举证与审查
(一)习惯法的举证
1．法律还是事实：作为待证对象的习惯法
2．原告抑或被告：习惯法的证明责任分配
(二)习惯法的审查
1．审查之必要
2．审查之内容
3．审查之标准
结语
参考文献
后记