民国法学论文精萃（第四卷 刑事法律篇）

　　刑法所以防民，亦将以宜民，所谓宜民者何？适于时用之谓也。吾国刑法法典，自清律以来，迄今已数经修改，刑律之成，成于晚清，洎人民国，不合国体，况人事日新，习法者亦渐觉其不适时用矣；于是由刑律一变而为刑法焉。自一九二九年颁行以来，实行之时，不过五六年，客岁立法院又以现行刑法，立法时间之仓促，及审议不详之故，遂于去年十二月复有刑法修正案初稿之草成。由法律之稳固性言之，修正频繁，良非所宜，然法律之根本，原在于适合社会之要求。社会之基础，既已发展，其法律关系自亦不能不随之而变化，尤其在此企图脱离封建社会防止资本主义之阶段，以人于大同社会之中国革命过程中，其法律之使命，更非浅鲜也。于适应时代要求之外，更须有促进社会之精神，故刑法虽数经修正，适所以证明社会进化革命进展焉。自一千八百一十年法国革命成功颁行其刑法典后，刑事制度已由擅专主义进为法定主义，刑法与清律之不同者，即君主主义与民主主义是也。此外其他基本原则，亦无所变更，现行刑法，形式上虽为三民主义领导下之产物，实际上现行刑法修正点，亦不过集历次修正案之大成，而其内容大部分可谓全属清律刑律，立法当时疏漏欠妥之处甚多，职是之故，其修正之也，亦不出乎整理与修饰之范围矣。由清之清律，以至刑法修正案初稿，其问已修正数次矣。修正案一次，即有一次之进步，此为明显易见之事实，尤其去年修正初稿，乃系依三民主义而修正者，尊重男女平等之原则，例如男女婚后，应互负贞操之义务。依现行刑法二五六条之规定仅于有夫之妇与人通奸者处刑，而于有妇之夫则否，殊属不符男女平等之精神。刑法修正案初稿则不然，于二二八条规定有配偶者处刑，使夫妻互负贞操之义务，斯乃当然。此为刑法修正进化之一点也。然三民主义之新中国建设，现仍在进行中，其法律文化之创造，尚希待于今后之努力，如欲创造三民主义之法律文化，必须先完成三民主义社会组织而后已。三民主义之社会组织不完成，法律虽进步，亦恐于事实上有不合之处，故于此革命过程中之刑法草案，应与将来中国刑法之条件资格相适合，始合于三民主义之原理原则而不背事实也。法律须社会化于某种社会之下，须适用某种法律，于某时代之下，应依据某种主义，学者不可疏忽者也。矧法律为社会经济制度之反映，在某种社会经济制度以及文化阶段之下，如其基本条件未成熟，而其法律思想与法律形态自不能发生变动也。如其物质之基础已进展而人于新阶级时，其组织上之新关系，当然即刻反映于当时之观念形态矣。现在各国之经济组织，大概多由于原始共产主义进化为私有财产制度，即现今帝国主义之阶级，亦莫不由原始共产主义而进化者也。其反映于法律进化史上之轨迹，虽因时间而不同，因空间而有异，然其法律进化过程均受同一原则之支配，与社会经济变迁有共同之要素则一也，良以法律进化之过程，依一般学者主张，即由不文法进而为成文法，由秘密法进而公示法，由义务本位进而为权利本位，以及公法起源先于私法等之原则。由是以观，刑法之进化，不仅由不文法进为成文法，由秘密进为公示法。其起源及进化自亦先于私法焉。刑法及其理论进化之途径，系由反动的报应主义进为自觉的目的主义，由一般预防主义进而为主观的特别预防主义，现代之刑法，即被此目的主义及特别预防主义所支配矣。溯至原始时代之刑罚关系，有团体对外及对内之两种关系。对内关系即族长有支配并处罚其部下之权限，有似今日家长对家族之亲故关系，至其对外部族与部族间之互相复仇，有如今日之战争。就形式观之，谓其部族间的复仇为今日刑法之滥觞，不如谓部族内的制裁为刑法之原始较妥也。然彼时部族间之范围，并无一定界限，往往由小部族结合而成较大之部族，由较大之部族再结合而成更大之部族，因之此小部族间之对外关系，在另一方同时即为大部族之内部问题矣。故对外之复仇实为刑法一面，即按一般学说，亦认个人与个人间，或家族与家族间之一方对于他方侵害行为之报复作用也。上古时代以团体而为生活，其团体生活之单位，为血族之集团，血族如有受他族侵害之时，全体部族即有复仇之权利及义务。个人之行动，即为团体所限制，如违反限制时即受部族之处罚，故其刑罚之形式，多以部族间之血族奋斗为主。及后各部族渐此团结之结果，较大及更大之部族渐次增加内部各家族或血族间之复仇，因维持大部族全体之秩序及利益，遂亦渐失其存在之必要。新法律规范之要求而产生，大部族内之各家族及血族间之复仇，因而被限制之。此种限制内部奋斗之事实，即为法律规范最初之典型。刑法文化即由此而渐进化也。刑法胚胎于复仇最初之复仇，直接以个人之报应感情为基础，复仇之行为当时，不受第三者之限制，迨后生产渐次发达，中央集权次第确立，因而复仇亦进步，而有限制，如复仇有一定之范围，复仇须经公众许可；彼时认为犯罪不仅侵害个人利益，且有损于团体之利益，故设此等限制，使私力公权化，并趋于自觉反省之途径。因社会进化商品发达之结果，流血复仇即渐失其价值，因而有效之复仇方法，由流血进而为损害赔偿，损害赔偿最初实行之时代，施行复仇或受领赔偿，一任当事者之自由选择，成为法律上之义务而已。今已进化至赔偿损害，金额之多寡，亦均须依据法律之规定矣。及至复仇之末期，犯罪行为因国家权力之发达，于是成为不可赎之罪，而与可赎之罪由此即生区别，盖犯罪行为与国家社会均有莫大之关系故也。此时国家权力虽特为增涨，然而一部分赔偿金之权利为君王所把持，所以赔偿金额恒为君主与被害者平均分配，及后双方数额渐生差别，最终则为互相独立遂产生罚金制度民刑责任之分化，即从此而告成也。要之，复仇因时代有不同，乃由于行使复仇权利主体变更之所致。前所谓变更，即指进化而言，最初复仇主体即为个人或家族，进化至今，国家之刑罚权，即成为刑法思想之中心，刑罚权为统治权作用之一，国家应有享有之权力也。国家为维持自己之存在，于是生统治权，统治权为国家之生命，刑法权即国家之威力也。无威力之国家，不能存在，国家有刑罚权故生刑法焉。关于刑法文化之进步，由前所述，可知已由复仇时代进而至于威吓时期矣。刑罚威吓之目的，吾人可由社会学之立场而观察之，乃因彼时之国家制度发达未久，其基础尚未巩固，每生动摇之弊；故为保护其制度之长久计，毫无顾虑个人人格之余裕。如再由社会经济方面观察之，彼时之社会生产，仍在手工业时代，其个人之生产力，较诸工业时代，当为薄弱；而个人之人格自不能得充分之评价。加之以封建社会之经济组织为奴隶经济时代，生产者与统治阶级发生主从关系，所以非有威吓主义之残酷，不能收统制之效果也。自十字军之役后，社会上发生种种阶级，无业者、浮浪者于是大为增加，形成一种犯罪阶级，前此之赔偿制度，对于此类人已失其效力，故为取缔无产阶级之目的，身体刑及死刑于以产生；而赔偿制度，因之多被废弃，向为可赎之罪，亦变之为不可赎也。此时代之事件处理，多为擅专主义所支配，各国法典仅为上级机关对于下级机关之命令，罪刑如何决定，一任执法者自由判断之；国民不但不能根据法律以抗辩，而其法律之内容，亦不能预先稍知其大概，其诉讼方式则纯采纠问主义，以法官职权之自由行动而为根据，其刑罪之适用，自不能不陷于不公偏颇之状态焉。及后因生产方法之发达，于是个人自觉之思想，在政治方面要求法治，在社会方面要求自由，罪刑法定主义因之产生，而亦随第三阶级革命成功出现矣。至十八世纪后期，资本主义经济组织之优越性，克服封建的经济制度，政治方面脱离封建束缚，而要求自由之希望，乃成为当时思想界共同之目的矣；天赋人权之学说，亦成为政治构造之基本原理。职是之故，个人非为国家而存在，国家乃为个人而成立之理论，遂成为各种制度批判之准绳。于是自由平等博爱之原则，乃为当时社会之最高理想，因之残酷之刑罚制度，此时不得不受重大之改革，而博爱时代，即由是而出现焉。在此时代因当时各国执法者处罚犯人，不但可以不依法律，即法律之解释，亦可自由类推适用。甚至如果法律不明时，裁判官尚有补充法律之权限，因之法律虽无明文，法官亦不妨任意科以死刑。然自法国革命成功，造成自由平等博爱趋势，于是自由主义者要求刑法须有明文规定，处刑非依法律不可，即何种犯罪应科何种刑罚，国家须预先规定于法律。自此以后，自由思想所及之处，即罪刑法定主义所推行之地也。又因封建时代诸侯与农奴身份之差异，故刑法专采擅专主义，此种主义，因身份之不同，而科以差别之处分，人民在法律之下，并不平等，于是罪刑等价主义，亦即于此出现。然此种主义复因社会之进化，不久又归消灭。益在等价法则开始为计划经济所包容之际，刑法欲达其防卫社会之目标，已不如前此仅依判决执行刑罚，即可了事，所以有起诉犹豫，宣告犹豫，以避免罪刑之裁判，有缓刑以延缓刑罚之执行，有假释以纵短判决之刑期，因之同性质之犯罪，不必受同性质的刑罚之制裁；而同量刑罚之判决，亦不必受同量之照行，其加重减轻，完全因事制宜，任由法官之自由裁量，绝非法律所能预先规定，其裁量之标准，一以是否适于保护社会之目的以为断，所以罪刑等价主义，在此时代已行消灭矣。良以犯罪之扑灭，原在于消灭犯罪之原因，而犯罪之原因，非仅存于个人，环境亦有密切之关系；犯罪之防压，非先究明原因不能预定处置，于是刑事政策之树立，成为现代刑法之重心矣。在近世纪之初，因苏俄无产阶级革命之成功，世界上社会经济组织，已形成资本主义刑法与苏俄刑法文化之不同。前述现代资本主义刑法，不过只表示现代刑法文化之一面，兹再就以个人主义为前提之罪刑法定主义言之：在苏俄一九二七年刑法上，个人主义之罪刑定主义，非仅根本丧失地位，并因防卫社会，特许类推解释；而调和个人与社会为理想之资本主义，其最进步之刑法理论，亦不能与之并为一谈。本来资本主义国家的刑法上，罪刑法定主义是前期资本主义的根底，教育刑主义则为前期资本主义的产物，而在苏俄只有统一全阶级之行动，并无单独各个人之自由，尤其以发展资本主义为历史使命之罪刑法定主义，对于共产主义社会之形成，实无益而有害，其刑法上无复罪刑法定主义存在之余地，甚属显然也。惟因其目的在于共产主义社会之形成，故凡有妨碍其理想之实现者，为防卫起见，虽法无处罚之明文，亦许其类推实用，斯即成为苏俄现阶段刑法之特色耳。当今世界上之资本主义刑法，与苏俄刑法，其主义既不相同，则其目的自有差别。然则中国究与何种主义有类似相同之处耶？吾国既以三民主义而立国，三民主义革命之目的，在于从封建社会之解放：三民主义之革命，并非为第三阶级或第四阶级之革命，而与此等革命，均有关系，故三民主义过程中之刑法，有与资本主义国家刑法相同之处，亦有与社会主义刑法类似之点，而对于三民主义之理想仅为过渡手段一点，则与苏俄现阶段刑法对于共产主义目的之性质，完全相同。所以我国三民主义革命现阶段之刑法，不仅包含“个人自觉”与“社会发现”双方之结晶，且带有革命过程之性质，负有促进并完成大同之使命也。

暂缺《民国法学论文精萃（第四卷 刑事法律篇）》作者简介

序
1. 刑法文化
2. 唐虞夏商刑法研究
3断旧刑律比较概论
4论中华民国刑法修正案初稿之得失
5刑法修正案的八大要点述评
6我对于《刑法修正案初稿》之意见
7近代刑事学说及学派之变迁
8. 刑事社会学派之社会的根据与社会的意义
9. 刑法之人道学派
10. 教育刑主义概观
11. 犯罪学之基础观念
12. 犯罪心理之概论
13. 刑事责任理论的检讨
14. 刑事赔偿制度之法理观
15. 罪刑法定主义之历史的并理论的考察
16. 罪刑法定主义之立法及解释
17. 法人犯罪之研究
l8. 现代刑法上犯罪故意与责任能力标准之探讨
l9. 现代刑法上犯罪故意与责任标准之观察
20. 累犯之本质
21. 刑罚之时代的变迁
22. 刑罚权的沿革和作用
23. 易科罚金之研究
24. 缓刑的研究
25. 缓刑制度之研究
26. 假释制度比较论
27. 刑法上保安处分之研究
28. 保安处分与刑罚
29. 保安处分与刑罚
30. 刑事政策之科学化
31. 刑法之国际化的倾向
32. 二十世纪之刑法思想乞旧业与制度 ?
33. 欧洲最近之行刑思潮
34. 法兰西刑法之发达
35. 英国刑法之普通观念
36. 瑞士刑法草案中保安处分之规定。
37. 各国立法例遗弃罪之比较研究
38. 堕胎与露西亚刑法
39. 评墨祖贾 (Mezger) 之动学的犯罪理论
附录 : 民国时期刑法论文篇名索引