国际私法本体论

　　调整涉外民商事法律关系的法律部门，在大陆法系习惯于称为“国际私法”（Private International Law），而英美普通法系则更多地称其为“冲突法”（Connict of Laws）。尤其有趣的是，“冲突法”这一术语，最早是荷兰学者罗登伯格（Christian Rodenburg）在1653年提出来的，并未在大陆法系国家赢得市场，相反却在英美普通法系国家广泛盛传。而历史开的另一个玩笑则更发人深省，“国际私法”这一概念也非大陆法系国家学者首创，恰恰是美国国际私法奠基人斯托里（Joseph Story）最先在1834年使用的。正是从两大法系这种有趣的现象中可以发现一些本质的内在。因此，推本溯源，当为国际私法学人的责任。我国明朝大学问家王守仁在其《传习录》（卷上）中曾指出：“为学须有本原，须从本原上用力，渐渐盈科而进。”蒋新苗教授遵循古训，深入研究国际私法的本体问题，自然具有历史价值与现实意义。可以说，我国大中小国际私法论者，惟当拥有共同的本体，否则，就非属于国际私法论了。多年来，我国国际私法学界，逐渐分化为三大学派。一部分学者主张国际私法理论体系与立法框架应为无所不包的大国际私法，而另一部分学者则坚持传统的小国际私法观点，还有一部分学者折中为中国际私法观。无论是大国际私法学，还是小国际私法学，抑或中国际私法学，都面临一个基本的立足点和出发点。一旦离开了这些根本性的国际私法本体，也许就不成其为国际私法了。唐善无畏与一行合译的《大日经》（卷七）曾告诫信徒：“一身与二身，乃至无量身，同入本体。”事实上，国际私法的内省与外化均存在本体问题。离开了国际私法的本体，国际私法内省则可能成为无的放矢；离开了国际私法的，本体，国际私法的外化则成为无源之水、无本之木。韩德培先生早年曾对国际私法的解读有一著名的比喻，“国际私法就像一架飞机”，并以“飞机的机身”与“两翼”来比拟国际私法的结构。因此，从事国际私法的研究，必须找准国际私法这架飞机的“机体”。近年来，我在探寻国际私法的趋同化走势时也发现，无论是国际私法的趋同化表现在各国在国际私法上的直接统一，即国际社会通过条约形式制定统一实体法、统一程序法与统一冲突法，还是表现在各国国内立法中采取相同或相近的规则或原则，都得有一个共同的趋同本体。只要有国际民商事关系存在和发展，调整这种社会生活关系的国际私法就必然会存在和发展，而且随着时代的进步，未来的社会民商生活关系将更加发达，国际私法的地位和作用在国内、国际法律体系中均将进一步提升。关键在于国际私法应随着时代的进步，使其性质、功能、目标及制度发生相应的变化。国际私法的功能随着它的新目标的确立，也必要着眼于由解决个案的法律选择适用转入到构筑适合国际大市场运作的民商法律新秩序，从而实现在人类全球或整体意识不断要求下赋予自己的重大使命。正是由于要构筑国际民商法律新秩序，国际私法在范围上也必将进一步突破传统的观点。国际私法的范围问题本是国际私法领域一直未能得到解决的一个问题，争论的焦点在于国际私法的主要规范是哪些，是否包括统一实体法规范？对此，我们早就指出，讨论国际私法范围，必须抓住两个问题．一是抓住法律冲突这个核心问题，另一个是要有发展的观点，从而虽然没有冲突法就没有国际私法，但国际私法发展到今天，已不允许得出国际私法就是或只是冲突法的结论，因为这个结论不能使国际私法真正发展成为一个全面地、有效地调整含有涉外民商事关系的法律部门，不能使它随着国际经济民商事生活的发展而得到发展。事实证明，这种思考问题的方法是科学的。国际私法是随着解决各国之间法律冲突的需要而发展起来的，其根本目的在于消除调整涉外民商事关系的国际民商法律的冲突，因而凡是与解决各国法律冲突有关的法律规范，就没有理由把它排除在国际私法的范围之外。而且对任何事物我们都须持发展的观点，因此，就20世纪以来国际私法趋同化的进程与结果来看，国际私法的范围必然会包括统一冲突法和统一实体法，而且从某种意义上说，统一实体法更符合国际私法的本意。随着未来国际私法的进一步趋同，国际私法的范围将逐渐转向以统一实体法为主，统一冲突法和各国国内冲突法的作用和地位将会逐渐下降，成为起补充作用的规范。因此，在追寻国际私法的趋同化进程中深入挖掘趋同的本体，也是非常必要的。蒋新苗同志随我攻读国际私法博士时，一直思想活跃、勤于钻研，经常有一些新的想法和独特的见解，却又天生含蓄，不显山露水。这本书在一定程度上也反映他做学问的严谨态度。值此付梓之际，特向广大国际法学界推荐这本著作。

　　蒋新苗，男，1964年10月生，湖南人，中共党员。湖南师范大学法学院教授、院长、硕士导师、法学博士。教育部高等学校法学学科教学指导委员会委员，司法部中华全国律师函授中心主讲教授，中国国际私法学会副会长。1983年9月—1990年6月，华中师范大学政法学院学习，先后获法学学士学位、硕士学位。1990年6月—1994年9月，《湖南社会科学》杂志社担任记者、编辑。1994年9月—1997年6月，武汉大学法学院学习，获国际私法博士学位。1997年6月—现在，湖南师范大学法学院工作，现任湖南师范大学法学院院长，国际私法学专业学科带头人和研究生导师。2001年5月—2001年9月，德国马克斯·普朗克外国法与国际私法研究所高级访问学者。归国后的主要成果有：《国际贸易体制及其对发展中国家的影响》（论文），《国际法与比较法论丛》2003年第8辑。《国际私法》（高等院校法学专业教材，主编），2003年湖南人民出版社和湖南大学出版社联合出版。《法律逻辑学》（主编），2002年高等教育出版社。《国际IT法律问题研究》（执行主编），2002年12月中国方正出版社。《传染病防治法实例说》（主编），2003年湖南人民出版社。《仲裁法实例说》（主编），2003年湖南人出版社。《中国国际法年刊（1998年）》（主编），2002年法律出版社。《仓储保管合同实务指南》（主编），2003年知识产权出版社。《国际收养法律制度研究》，2002年获湖南省第六届优秀社科成果二等奖，司法部优秀科研成果三等奖。蒋新苗主要科研成果清单1、科研项目：跨国收养的法律冲突及其解决策，国家社科基金项目（2000-2002）跨国收养法研究，湖南省社科基金“百人工程”项目（2001-2002）体育无形资产的法律保护问题研究，国家体育总局（2002-2003）2、主要著作：《国际收养法律制度研究》（专著），1999年法律出版社《比较收养法》（专著），1999年湖南人民出版社《世贸组织法律与案例专题研究》（主编），2003年湖南人民出版社《国际IT法律问题研究》（执行主编），2002年中国方正出版社。《仲裁法实例说》（主编），2003年湖南人民出版社。《传染病防治法实例说》（主编），2003年湖南人民出版社。三、主要论文：《国际收养准据法的选择方式》，《法学研究》，1999年第1期《国际收养法走势的回顾与展望》，《中国法学》，2001年第1期《海峡两岸在收养制度方面的冲突及其解决途径探讨》，《台湾研究》，2000年第3期。四、获奖项目：《国际收养法律制度研究》，2002年获湖南省第六届优秀社科成果二等奖，司法部优秀科研成果三等奖。《现代国籍法》（主编，湖南人民出版社出版），2001年获中南地区优秀图书奖。

第一章　国际私法的起源
　第一节　国际私法产生的前奏
　　一.昙花一现的中国盛唐时期的国际私法规范
　　二.古代希腊准据法选择观念的萌芽
　　三.古罗马万民法对国际私法产生的启迪
　　四.欧洲大陆的极端属人法对国际私法萌芽的外在作用
　　五.属地法时代的异化直接诱发了国际私法的产生
　　六.古俄罗斯国际私法的萌芽
　第二节　学理型国际私法的产生与传播
　　一.意大利的法则区别说的产生与发展
　　二.法则区别说在法国的进化
　　三.荷兰法则区别说的继受与发展
第二章　国际私法范式的确立
　第一节　大陆法系国际私法的确立
　　一.国际私法成文立法的诞生
　　二.萨维尼的法律关系本座说在确立国际私法范式中的作用
　　三.大陆法系的本国法范式的定位与扩展
　第二节　普通法系国际私法的确立
　　一.斯托里的住所地法范式的确立与发展
　　二.戴西的既得权说对国际私法的影响
　第三节　国际私法统一化进程的启动
　　一.国际私法统一化运动产生和发展的必要性
　　二.从事国际私法统一化工作的国际组织及贡献
第三章　国际私法的勃兴
　第一节　国际私法理论学说的革新
　　一.大陆法系国际私法理论学说的革新
　　二.英美普通法系国际私法理论学说的革新
　　三.中国国际私法学说的繁盛
　第二节　国际私法立法与司法实践的发展.
　　一.现代欧洲国家的国际私法修立走势
　　二.亚洲各国的国际私法变法运动
　　三.大洋洲与非洲国家的国际私法修立走势
　　四.美洲国家的国际私法修法动向
　第三节　国际私法统一化运动的发展
　　一.国际私法统一化拓展的表象
　　二.现代国际私法统一化运动的走势
第四章　国际私法的概念
　第一节　国际私法的名称与定义
　　一.国际私法的名称
　　二.国际私法的定义
　第二节　国际私法的调整对象
　　一.涉外民商事法律关系的内涵与外延
　　二.涉外民商事关系的法律冲突产生的原因和条件
　　三.涉外民商事关系的法律冲突的实质
　　四.涉外民商事法律冲突的类型
　　五.解决涉外民商事关系法律冲突的主要途径
　第三节　国际私法的性质
　　一.国际私法的定性
　　二.国际私法与相邻法律部门的关系
　第四节　国际私法的现实价值与研究方法
　　一.国际私法的现实价值
　　二.国际私法的研究方法
第五章　国际私法的范围与渊源
　第一节　国际私法的范围
　　一.国际私法范围的确定依据f
　　二.国际私法规范的种类
　第二节　国际私法的渊源
　　一.国内立法
　　二.国内与国际判例
　　三.国际条约和国际惯例
　　四.一般法理.国际私法之原则及学说
　第三节　国际私法的基本原则
　　一.概述
　　二.国家主权独立原则
　　三.平等互利原则
　　四.国际协调与合作原则
　　五.保护弱方当事人正当权益的原则
第六章　国际私法的主体制度
　第一节　外国人的民事法律地位
　　一.外国人民事法律地位的内涵与外延
　　二.外国人民事法律地位的历史沿革
　　三.国际法关于外国人民事法律地位的规定与实践
　　四.外国人民事法律地位所涉及的具体待遇
　　五.外国人在中国的民事法律地位
　第二节　自然人
　　一.自然人的国籍冲突
　　二.自然人的住所冲突
　　三.自然人权利能力与行为能力的准据法选择
　第三节　法人
　　一.法人国籍的确定依据
　　二.法人住所的定位理论
　　三.外国法人的认许程序
　　四.法人权利能力与行为能力的准据法选择
第七章　冲突规范的结构与功能
　第一节　冲突规范的法律界定
　　一.冲突规范的定义与特征
　　二.冲突规范的结构与类型
　　三.冲突规范在国际私法中的地位与作用
　　四.系属公式的外在表征
　第二节　连接点的法律意义
　　一.连接点的定位
　　二.连接点的分类
　　三.连接点的诜柽
　　四.连接点冲突的解决办法
　　五.连接点的晚近发展取向
　第三节　准据法确定的程式与方法
　　一.准据法的内涵与特征
　　二.准据法确定的内外影响因子
　　三.不同类型法律冲突的准据法确定对策
　　四.确定准据法的方法
第八章　冲突规范的辅助机制
　第一节　识别制度
　　一.识别在国际私法中的意义
　　二.识别冲突产生的原因
　　三.识别的依据
　　四.中国对识别问题立法的范例选择取向
　第二节　反致制度
　　一.反致制度的历史与现实价值
　　二.反致制度的法律界定
　　三.反致的构成要件
　　四.反致制度的理论分歧与实践走势
　第三节　外国法的查明与适用程式
　　一.外国法查明的定性
　　二.外国法查明的程式与方法
　　三.外国法无法查明时的解决方法
　　四.外国法的错误适用的解决途径
　　五.中国的具体实践与立法建议
　第四节　法律规避的防范机制
　　一.法律规避的概念和性质
　　二.法律规避的构成要件
　　三.法律规避的方式
　　四.法律规避的法律效力
　　五.中国对待法律规避问题的现行态度与立法选择取向
　第五节　公共秩序保留制度
　　一.公共秩序的称谓与定义
　　二.公共秩序保留制度的产生与演变历程
　　三.公共秩序保留制度的功能
　　四.公共秩序保留制度的立法方式
　　五.公共秩序保留制度的理论发展与实践取向
　　六.公共秩序保留制度的运作维度
主要参考文献