中国破产法律制度专论

　　中国的破产制度研究在中国理论界和实务界并非一个新兴的研究课题。中国已经有很多理论界和实务界的人士对破产问题进行了较为深入的探讨，并提出了各种政策性的建议，尤其是集中在对现行破产法存在的弊端评价方面以及对破产法具体规定修改的建议方面。一部试行的国有企业破产法早在1986年通过，但却在此后的几年中很少得到实行，相反，由法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章和司法解释等组成的一个纵横交错的庞杂的制度体系却大行其道。目前，国内已有的对中国破产制度的研究成果虽汗牛充栋，但关于对中国企业破产制度形成的原因、，形成过程中的影响因素、改革趋势走向的理性分析却鲜有全面、独到的论述。马克思曾深刻指出：“只有毫无历史的人才不知道，君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令，无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”我们“不应忘记法也和宗教一样是没有自己的历史的”，法只是表达一定的社会关系的要求而已。也正如社会学法学家庞德指出：“法的任务和职能就是通过调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。”笔者认为，作为对中国破产法律制度的研究，制度层面的研究（包括对现行 破产法律制度的条文分析、实施效果等方面）无疑是重要的，而对破产法律制度的形成、实施、改革过程进行深入的研究探讨将能更进一步地有助于加深对中国破产制度的研究。特别是在比较法视野的研究中，不仅要了解外国破产法的制度规范本身，还应当考察该法实施的社会经济背景，实施效果如何，放在中国会怎样。从各国之间在破产制度方面的借鉴情况来看，也没有哪个国家是完全照搬别国经验。只有加强对本国国情的研究，才能创造有中国特色的破产制度。而且，破产法实施的效果并不仅仅在于其本身规则的具体与否，更重要的是，它是否能与相关法律制度协同运作，比如，破产法实施过程中的一个突出问题是职工安置难，这就需要有一套完善的社会保障制度。研究破产制度应把它作为相关法律体系中的一节链条，关注法律整体效应的实现。本书将集中研究中国破产制度的形成、实施、改革过程。在本书中，笔者通过回顾对中国破产法律制度的沿革，梳理目前破产法律制度框架的形成原因，结合变化中的制度内、制度外两方面环境对中国破产制度的实施情况及存在的问题进行动态的分析，阐明其面临的各种挑战，最后通过对新破产法草案的分析说明中国破产制度的改革方向并提出自己的建议。笔者希望能提供一种研究中国破产法律问题的崭新视角，为那些对在中国建立健全的金融和企业部门感兴趣的人们就有效破产制度的重要作用和实施情况及其将来在中国的发展提供新的视角和观点；而且中国破产制度的经验将能够为其他发展中国家——尤其是亚非拉国家——的破产制度的发展提供一种有益的借鉴的作用。在破产程序的进行过程中，是否能够对破产财产的公平、科学的管理和处分，是使整个破产程序能否得以顺利进行的关键。在管理和清算破产财产的过程中需要在法院、债权人和破产人之间寻找一个平衡点。因此，专门设立一个管理破产财产的机构，即破产管理人，是进行破产程序的必要要求。可以说．整个破产程序是以破产管理人为中心而推进的，破产管理人在破产程序中发挥着至关重要的作用。然而，从严格意义上讲，我国尚未建立真正的破产管理人制度。笔者长期以来从事企业法律业务的实务工作，对破产管理人制度的重要性有直接的深刻体会。因此，笔者对中国破产管理人制度的建立给予了特别的关注，并进行了详尽的比较分析、研究。笔者认为，应该从我国的具体情况出发，借鉴外国的相关规定，建立完善的中国破产管理人制度。

　　谢俊林，广东智洋律师事务所管理合伙人，二级律师，中山大学法学学士，中山大学国际法硕士，伦敦大学国际商法硕士，伦敦大学公司破产法在职博士。现任广东省律师协会律师执业风险责任保险专家小组主任，广东省律师协会公司法律业务委员会副主任，广东省公安司法管理干部学院客座教授，广东省中级（三级律师）专业技术资格评审委员会委员，中国管理科学学会会员，广州市公职律师事务所专家顾问。曾发表学术论文：《破产企业董事责任问题探析》、《电费收益权质押问题初探》、《闲置土地处理相关法律问题探析》、《WT0与经济全球化背景下的中国破产法》。

目录：
绪论………………………………………………………(1)
第一部分中国破产法律制度的历史沿革
第一章1978年以前中国破产法律制度的历史沿革……(14)
第一节中国历史上首部破产法……………………(15)
第二节中华民国(1912—1949年)的破产法律制度………………(22)
第三节中华人民共和国1978年以前的破产法律制度……………(27)
第二章中国的经济.法律体制改革与新中国的
第一部破产法……………………………………(33)
第一节中国的经济体制改革………………………(33)
第二节中国相关的法律体制改革…………………(37)
第三节新中国的第一部破产法……………………(44)
第三章中国现行破产法律制度的基本框架及其形成原因………(58)
第一节现行中国破产法律制度的基本框架………(58)
第二节市场经济的发展：决定破产法律制度不断的变化……………(62)
第三节“中国特色”的法制建构过程：法律与现实的差异………(74)
第四节破产法律制度的实践与中国破产法律制度不断的变化……(81)
第二部分中国现行破产法律制度存在的问题及挑战
第四章中国现行破产制度存在的问题及
挑战之一：法律问题……………………………(90)
第一节立法模式……………………………………(91)
第二节破产申请与受理……………………………(96)
第三节债权人会议………………………………(110)
第四节和解和重整……………………………(112)
第五节破产宣告…………………………………(118)
第六节破产财产…………………………………(120)
第七节破产债权…………………………………(125)
第八节别除权……………………………………(127)
第九节破产责任………………………………(128)
第五章中国现行破产制度存在的问题及挑战之二：外部因素………………(134)
第一节破产企业职工安置………………………(135)
第二节银行不良资产……………………………(142)
第三节企业逃废债务…………………………(154)
第四节破产机构的作用与能力…………………(158)
第六章中国现行破产制度存在的问题及挑战之三：WTO与经济全球化的要求(162)
第一节WTO和经济全球化对中国社会的冲击……………(163)
第二节WTO经济全球化背景下中国破产法律制度面临的要求………(170)
第三节中国破产法律制度应有的回应措施……(175)
第四节WTO.经济全球化背景下的中国的跨界破产法………(179)
第三部分改革中的中国破产法律制度
第七章《中华人民共和国企业破产法(草案)》评析………………(198)
第一节,新破产法草案简介………………………(199)
第二节新破产法草案的若干重大改革…………(201)
第三节新破产法草案存在的若干问题…………(214)
第八章改革中的中国破产制度及其发展前景………(229)
第一节相互作用中的中国市场经济与破产制度……………(229)
第二节中国破产制度的立法思路………………(233)
第三节展望：改革中的中国破产制度……………(236)
第四部分破产管理人制度研究
第九章破产管理人的法律地位之探析………………(259)
第一节国外有关学说述评………………………(260)
第二节我国现行《企业破产法》的破产清算组的法律地位…(268)
第三节我国破产管理人的法律地位之思考：破产管理人职业化………(273)
第十章各国破产管理人制度之比较研究……………(283)
第一节破产管理人的立法例……………………(284)
第二节破产管理人的选任………………………(286)
第三节破产管理人的职责范围…………………(298)
第四节破产管理人的监督机制…………………(308)
第五节破产管理人的报酬与责任制度………(312)
第十一章我国破产管理人制度之构建………………(320)
第一节我国现行破产管理人制度存在的缺陷…(320)
第二节我国新破产法草案关于破产管理人静度的规定评析(331)
第三节对我国破产管理人制度的构建之设想……………(341)
结语……………………………………………(365)