中华人民共和国主席令第四十四号：《中华人民共和国民事诉讼法》已由中华人民共和国第七届全国人民代表大会第四次会议于1991年4月9日通过，现予公布，自公布之日起施行。中华人民共和国主席 杨尚昆1991年4月9日中华人民共和国民事诉讼法公布时间：1991年4月9日；通过机关：全国人民代表大会；条文数目：270条；核心内容：任务和基本原则、管辖、审判组织、回避、诉讼参加人、证据、期间送达、调解、财产保全和先予执行、对妨害民事诉讼的强制措施、审判程序、执行程序。

本书内容包括：合同概述、合同法概述、合同的内容、合同的履行、合同的解除和损害赔偿及其责任形式等。

本法是婚姻家庭关系的基本准则。其是实行婚姻自由、一夫一妻、男妇平等的婚姻制度。书中所讲的中华人民共和国婚姻法是为了保护保护妇女、儿童和老人的合法权益而设定的，介绍了婚姻法中再三禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物、禁止重婚、禁止家庭成员间的虐待和遗弃等现象。本书维护家庭的幸福生活很有帮助。

暂缺简介...

外国法律文库是一套大型翻译丛书，入选书目主要是外国尤其是西方的重要法律著作。中国法学界15名从事外国法与比较法研究与教学的学者组成的编译委员会负责确定书目和组织翻译，中国大百科全书出版社印行。受编委会之托，我将组织出版这样一套丛书的缘起及有关情况作些说明。我平生治学，以罗马法和西方民商法为主。50年代末以后的20多年间，我国法制建设历尽坎坷。那时，像罗马法这类洋货，不仅是奢侈品，简直可以说是违禁品。“文革”结束后，法制建设与法学教育都逐渐走上正轨。10多年来，在我所在的大学里，罗马法、西方民商法以及比较法等都成了深受学生欢迎的课程。在立法方面，每制定一项法律都广泛地搜集国外立法资料，博采众长，以求既符合中国情况，又顺应国际潮流。不过，在这些过程中，有一个困难时时制约着人们的手脚，限制着人们的视野，那就是翻译为中文的外国法律著作数量太少。说来难以置信，自1949年直到今天，西方法律学术著作在大陆译为中文出版者只有寥寥10余种。这些著作的汉译又没有有效的组织，因此必然存在着书目安排上缺乏系统性、选材上却不乏偶然性的毛病，甚至有个别译本的译者中外文修养不够，率尔操觚，致使误译多有，贻患学林。在这样的情况下，当然不可能期待对外国法律的全面而准确的认识了，而没有这样的认识，又怎么能希望博采众长、融合中外的借鉴呢？近年来，组织翻译一套外国法律丛书一直是我的一个迫切的念头。曾与法学界的一些同行谈起，他们也都对这样一项工程极表赞成。曾对中国文化研究提供过大力支持的福特基金会也决定对该项目提供赞助。1991年初，外国法律文库第一届编委会正式成立。15位委员中包括了北京法学界――今后还要吸收各地学者，使其成为一项全国性的学术事业――的一些知名教授和中青年学者。编委会确定了这套丛书在选题方面的三个标准：（一）以学术著作为主，兼顾重要的立法文件；（二）以本世纪作品为主，兼顾此前的经典著作；（三）以西方作品为主，兼顾其他地区的代表性作品。力求通过整套丛书反映外国法学与法律的概貌，为学术研究提供素材，为法律教学提供辅助，为国家立法提供借镜，为一般读者提供有益于增进法律知识和培育法治意识的读物。编委会又聘请了4位外国著名法学家作为顾问，以更好地保证选题上的权威性。在译校者的确定上，除语言修养外，还要求他们是相关领域的专家，以有利于忠实地传达原意。丛书的规模，初步确定为50种，当然，若条件许可，它完全应当成为一套不间断出版下去的丛书；法律翻译要追随法律与法学的发展，如同译文要忠实地追随原文。外国法律文库能够顺利出版，得益于法学界的一些资深教授的积极参与，他们有些参加了编委会，做了大量细致而有效的工作。有些虽然不是编委，却也给予文库热情的关心，他们推荐书目与译者，有些还应邀审阅译稿。一大批中青年学者以其眼界、才华以及勤勉的工作精神，使文库的翻译进度与质量得到了保证。福特基金会对文库的翻译与出版提供了宝贵的资助。所有这些都是应该在这里深表谢意的。声称作品“错误在所难免”已成为一些序文的套语，对于外国法律文库一类的翻译丛书来说，这样的俗套却决非客套――完美到无可挑剔程度的译作至今还只是一种理想。但是，重要的在于积极的参与和认真的实践。随着越来越多的学者热衷此道，随着一本本译著的出版，作为文化建设事业组成部分的法律翻译，必将会对我国的法制现代化事业作出重要的贡献。在这个过程中，翻译的技巧也会日渐成熟。我对于这样的前景，套用一句老话，诚可谓馨香而祝之矣！是为序。内容简介：本书简介本书是美国佛罗里达州立大学哲学和法学教授迈克尔？D？贝勒斯的一部力作。作者从对法律原则的一般分析入手，运用规范分析和比较分析的方法，以简明的语言，概括和评论了程序法、财产法、合同法、侵权法、刑法等主要法律领域的基本原则。对于希望全面了解西方法律制度、特别是英美法系的法律原则体系、价值基础、立法宗旨和运作程序的中国读者来说，提供了丰富的资料和观点。对于从事法学研究的学者来说，作者的理论和研究方法具有重要的参考价值。请读片断：人们也必须把法律原则与非法律原则区别开。法律原则是那些由法官做出判决时使用的原则，或者是由发展立法以供法官使用的人们所使用的原则。因而，重要的是指出法官的角色和权力，而不是先入为主地判断实体或程序的问题。以下讨论把法院和法官的角色与其他政府组织，特别是立法机关相区别，同时指出法律制度显现或未显现出来的其他特征。对在我们研究的领域可以得到证成的原则来说，对审判活动的制度限制有重要的蕴意。法院一般限于审判由当事人之一提出的实际案件或问题。美国宪法限定了联邦法院的案件和纠纷（第三条第二款；另见Mer－min1973，174－176，179－180；Wright1983，53－59）。这种限制不禁止涉及法律问题的争议出现时作出“宣言性判决”（declara－toryjudgment），这些法律问题很可能包含在一个现实纠纷之中。但是，它确实禁止咨询意见，按照这种意见，某人或某团体仅仅要求对一个法律问题作出解答。并非所有的普通法法院都如此受到限制。某些法院，如加拿大最高法院，可能不同意政权机关（如立法机关）提交给他们的问题。这种方法很少使用，特别是在此处研究的领域中更少使用。我们将假设法院限于审理由纠纷当事人起诉给他们的案件。这种就个别纠纷的限制另有含义地限制了法院可能提供的解决办法之范围。法院必须作出适用于案件当事人的判决。当然，法院判决可能是要求救济得到承认的任何权利主张都未得到明确表达，但这是去作出一个判决。法院不能因为一个问题过于复杂而简单地拒绝作出判决。尽管上诉法院可能经常拒绝接案，然而下级法院判决依然有效。美国最高法院可能决定，有关国会而不是法院的事务是一个政治问题，但是那同样是相当少见的，并且不适用于我们正要研究的领域（见Bakerv.Carr，369U.S.1861962）。此外，当法院给出一个最后判决时，它在法律上对当事人是有约束力的。不过，虽然接受一个损害赔偿的判决有时要比得到一个称心如意的法院判决困难得多，但是这个事实对于本书所要研究的大多数问题不是重要的。尽管人们假定法院的判决将得到执行，但是在这种假定有可能是虚假的、且对可接受的原则有重要含义的地方，它则是不精确的。法院拥有有限的调查权。他们至多可以调查与他们面前的具体案件有关的情况。他们没有权力进行一般调查，如调查一个企业的经营措施。在普通法制度中，收集和出示证据的责任在于当事人。由于“布兰代斯提要”，至少在美国，律师可以而且确实提供可知的相关的社会信息，但是法院却不能采取立法委员会和调查委员会所做的那种一般性社会调查。在民法国家，虽然法院比较主动地参与收集和出示证据，特别是在刑事案件中，但他们也没有立法机关的各种权力，他们被限制于手中的案件。这里关于法院调查权所做的假设未涉及普通法法院和民法法院之间的差别。差别问题部分地在研究抗辩制度时加以讨论。当然，我对普通法制度有某种偏向。法院并不总是正确地使用原则。如果有人假定法院总是正确地使用原则，那么，不同的原则或规则也许被接受了。例如，假定一个完美正确的法院，一个“限制条款”可能简单地规定，一个案件由于失去时效，如果允许提交法院审理将是不公正的，那就不能提交给法院审理。事实上，这样一个规则对法院来说可能是难以实行的。某些明显的界限为法院所需要，正如为潜在诉讼人所需要一样。因此，一个较好的规则，是禁止提起在权利主张的基础出现之后超过3年的案件。目录外国法律文库序序言第一章导论：分析结构1.0引言1.1规范方法1.2理性人1.3价值1.4法律原则1.5一个法律案件的要素第二章程序法2.0引言2.1目的2.1.0引言2.1.1经济成本2.1.2道德成本2.1.3程序利益2.2对抗制2.3程序要素2.3.0引言2.3.1管辖2.3.2通知2.3.3法律代理2.3.4立案范围2.3.5调查2.3.6证据2.3.7证明责任2.3.8陪审团审理2.3.9遵从先例2.3.10上诉2.3.11止争第三章财产法3.0引言3.1目的3.1.0引言3.1.1效用3.1.2公平3.1.3自由3.2财产的形态3.2.0引言3.2.1所有权3.2.2不动产及租赁3.2.3动产3.3权利及其限制3.3.0引言3.3.1占有3.3.2使用及资本3.3.3私益限制3.3.4公益限制3.3.5征用3.4取得及处分3.4.0引言3.4.1占有3.4.2抛弃及赠与3.4.3契据3.4.4继承第四章契约法4.0引言4.1目的4.1.0引言4.1.1协议及许诺4.1.2最大限度地增加经济价值4.1.3合理的期待4.1.4明确的目的4.2契约订立4.2.0引言4.2.1约因4.2.2过去利益4.2.3信赖4.2.4无偿诺承义务4.2.5要约和承诺4.3义务、瑕疵及抗辩事由4.3.0引言4.3.1约款的类型4.3.2默示约款4.3.3错误4.3.4无行为能力4.3.5书面备忘录4.3.6不法4.3.7独立于契约的义务4.4契约的解除与救济4.4.0引言4.4.1契约解除4.4.2契约的废止4.4.3损害赔偿4.4.4实际履行第五章侵权法5.0引言5.1目的5.1.0引言5.1.1惩罚5.1.2预防5.1.3补偿5.2义务5.2.0引言5.2.1故意侵权5.2.2过失的标准5.2.3过失的范围5.2.4受过失制度保护的利益5.2.5代负责任5.2.6异常危险活动5.2.7产品责任5.3抗辩事由5.3.0引言5.3.1同意5.3.2因果关系5.3.3原告的责任5.3.4豁免及特权5.4救济5.4.0引言5.4.1损害赔偿5.4.2禁止命令5.5超越侵权法5.5.0引言5.5.1不足之处5.5.2其他的选择第六章刑法6.0引言6.1目的6.1.0引言6.1.1威慑6.1.2报复6.1.3改造和谴责6.2犯罪行为6.2.0引言6.2.1有意识的行为6.2.2心理要素6.2.3主要犯罪6.2.4从属犯罪和共犯6.3辩护理由6.3.0引言6.3.1误解和不知6.3.2精神失常6.3.3醉酒6.3.4减小损害6.3.5人身防卫6.3.6财产防卫6.4惩罚6.4.0引言6.4.1概念6.4.2量刑6.4.3其他问题第七章法律中的价值7.0引言7.1一个非理论（ANontheory）？7.2自由7.3责任7.4平等和公平7.5社会福利附录原则概览索引译后记后记：译后记在当代西方法学研究中，法哲学（法理学）研究逐渐扩大和深入至具体法律领域，出现了一批从法哲学的层面、用法哲学的方法探讨部门法中的一般理论的论著。这些论著提供了对部门法的基础及其发展规律的哲学反思，构成把法哲学与民法、刑法、程序法等部门法学联结起来的中间学科。美国佛罗里达大学法学和哲学教授迈克尔？贝勒斯的《法律原则――一个规范的分析》就是其中一部比较有代表性的作品。本书是以概括、分析、评说现代西方法律制度，特别是英美法律制度中的法律原则为内容的法哲学专著，被列入《法律与哲学文库》。它所提出和探讨的问题具有重大的理论和实践意义，因为：第一，在法律体系的构成和法律制度的运行过程中，法律原则有着特殊的地位和作用；第二，在现代西方法学中，原则问题是争论的焦点问题之一。“原则”一词来自拉丁语（principium），其语义是“开始、起源、基础”。在法学中，法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。原则的特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。在制定法律规则、进行司法推理或选择法律行为时，原则是不可缺少的，特别是遇到新奇案件或疑难案件，需要平衡互相重叠或冲突的利益，为案件寻找合理又合法的解决办法时，原则是十分重要的。原则可分为政策性原则和公理性原则两大类。政策性原则是国家关于必须达到的目的或目标，或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政治决策，一般说来是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理。政策性原则具有较强的针对性，一个国家或地区的社会问题不同，其政策性原则就不同。例如，在人口增长出现负值的国家，是不可能推行限生限育这种计划生育政策的。公理性原则是不分东西南北的，也不存在姓“资”姓“社”的区别。例如，无论是在中国，还是在美国，私人之间的民事法律活动无一例外地要实行自愿、平等、等价有偿的原则。无论是政策性原则，还是公理性原则，都有基本原则和具体原则之分。基本原则体现着法的本质和根本价值，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的灵魂，决定着法的统一性和稳定性。具体原则是基本原则的具体化，构成某一法律领域或某类法律活动的指导思想和直接出发点。在法律的体系中，原则的优点和独特功能是：第一，较宽的覆盖面。每一原则都是在广泛的现实的或设定的社会生活和社会关系中抽象出来的标准，它所涵盖的社会生活和社会关系比一个规则要丰富得多。第二，宏观上的指导性。即在较大的范围和较长的过程中对人们的行为有方向性指导作用。第三，稳定性强。这种稳定性有助于维护社会生活和社会关系的相对稳定。在任何一个法律体系中，原则都是必不可少的。这是因为：第一，原则具有使法律规则保持连续性、稳定性、协同一致性的作用，同时，还是后继立法的出发点。第二，原则作为法律体系的“神经中枢”，是正确进行法律推理的重要保障。第三，原则可以弥补规则的不足。规则固然有确定性、可操作性和可预测性的优点，但立法不能局限于规则，否则，立法就不能适应千变万化的世界。第四，原则能把国家机关的自由裁量权限制在法定的和合理的范围内。自由裁量对于实现国家管理的职能，保障国家机关工作的效率，维护社会秩序，是不可缺少的。但无限制的自由裁量是一个祸害。法律原则的设立既赋予国家机关自由裁量权，同时又把这种权力限制在不会侵害公民权利的范围内。当然，在不同层次的法律文件中，原则的比重是不同的。一般说来，原则的比重应当是按照宪法、法律、法规、规章的顺序而递减，因为低层次的法律文件是为了实施高层次的法律文件而制定的，应当更加具体和可以操作。围绕着法律原则问题，现代西方法学家之间长期争论不止。分析实证主义法学家认为法律是由规则组成的，规则就是法律的全部。而社会法学家和自然法学家则认为，分析实证主义法学的规则模式论是对法律现实的歪曲，实际上法律不仅是由规则、而且也是由原则和其他法律要素构成的。在法律运行过程中，原则同规则一样既规定了人们的权利，也规定了人们的义务，它们共同起到对行为的指引、评价作用和对社会关系的调整作用。所不同的只是：规则在适用时，要么有效，要么无效；如果两个规则发生冲突，其中必有一个是无效的或应废止的。而原则却有较大的灵活性，它们是人们活动时应当考虑的理由。在几个原则交错时，两个原则之间的冲突必须根据每一个原则在既定场合（案件）中的分量来解决。结果可能是在当前的场合一个原则优越于另一个原则，但这不意味着在当前场合不占优势的原则不再是一个有效力的原则，因为这一当前不占优势的原则在其他场合可能起着决定作用。作为活动理由的原则不会因为在某一情况下其他的理由占上风，就不再是一个理由。关于原则问题还有许多其他争论。贝勒斯在书中运用规范分析的方法，以比较简明的语言，概括和评论了程序法、财产法、合同法、侵权法、刑法等主要法律部门的原则。对于希望全面了解西方法律制度，特别是英美法系的法律原则体系、价值基础、立法宗旨和运作程序的中国读者来说，本书提供了丰富的资料和观点。对于从事法学研究的学者来说，作者的理论和研究方法具有重要的参考价值。参加本书翻译的有：张文显、宋金娜、朱卫国和黄文艺；由张文显对全书译稿通校。译者1994年9月20日

本书是“律师业务必备”丛书的一种。本书目的是对律师制度的理论进行较为完整的归纳，着重对极为复杂的律师实务进行逐一细致的研究，力图对本无一定章法可循的各项律师实务进行一些理论与实践方面的探索，使准备参加律师资格的考试、初做律师工作以及在各行各业工作中涉及到律师实务的人们，对律师业务活动的基本程序和应注意的问题，有一个较为全面的了解，从而促进律师制度的规范化。

暂缺简介...

美国刑事诉讼简介在法律传统上，美国源自英国普通法系，实行判例制度，没有系统成文的刑事诉讼法典。自1945年起，美国酝酿、制订了一个《联邦刑事诉讼规则》，后又进行了多次修改。1975年8月15日修改后的规则共60条，此后这一体系一直维持至今。但其中第19条已于1966年2月28日被废除，第37条和第39条也于1967年12月4日被废除，空余条目而无内容。《联邦刑事诉讼规则》为联邦地区法院制订，多系原则性的规定，而且调整的范围仅限于狭义的诉讼，即始于控告，终于判决。不象大陆法系国家的刑事诉讼法典那样系统、完整和严谨。证据方面，美国承袭了英国法中有关证据的关联性、可采性、证明责任、证明手段等原则和规则，但又有新的发展。一方面表现为一些重要的证据原则和制度得到发展和加强，如排除非法证据规则；另一方面，在联邦和有些州制订了一些实用性很强的证据法典或证据规则，如《加利福尼亚证据法典》、《新泽西州证据法典》、《统一证据规则》等，而最权威、最具代表性的为《联邦证据规则》，这是美国联邦最高法院制订规则的程序与国会立法程序相结合的产物，由最高法院于1965年组成班子着手起草，国会1975年1月2日批准，同年2月1日生效。此后对此规则又进行了多次修订，几乎每隔几年修订一次，最近的一次修订为1990年12月1日对第609条的修改。美国的刑事诉讼，在承袭英国传统的抗辩式诉讼程序的基础上，有了很大发展，形成自己的特点，成为当代具有代表性的两大刑事诉讼模式之一—英美法系当事人主义诉讼的典型。为了便利读者理解美国的《联邦刑事诉讼规则》和《联邦证据规则》，下面试对美国的刑事诉讼制度和刑事证据制度作一概要的介绍。宪法保障美国刑事司法制度的最大特点，就是将一些直接涉及公民人权和自由的诉讼行为上升到宪法高度，为公民在刑事诉讼中的权利提供宪法性的保障。这些保障集中体现在宪法前十条修正案（又称权利法案）中，概括起来为：人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利；由犯罪行为发生地的公正陪审团予以迅速和公开审理的权利；不得因同一犯罪行为而受两次生命或身体危险的权利；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪的权利；获得律师帮助为其辩护的权利；被告知控告性质和理由的权利；以强制手段取得于被告人有利证据的权利；与对方证人对质的权利；不得被课以过多保释金和过重罚金的权利；不得被课以残酷和非常刑罚的权利；不经“正当法律程序”不得剥夺任何人的生命、自由或财产的权利；获得法律平等保护的权利；等等。最初，“权利法案”被认为只适用于联邦政府，各州的诉讼受州的宪法和法律调整。1868年宪法第十四条修正案被通过，规定“各州不得制定或施行剥夺合众国公民的特权与豁免的法律。也不得未经正当的法律程序，即行剥夺任何人的生命、自由或财产。并在其辖境内，也不得否认任何人应享法律上的同等保护。”最高法院通过判例确认，根据第十四条修正案“正当法律程序”的要求，“权利法案”中关于基本人权的保障，除了经大陪审团提起公诉和禁止课以过多保释金和罚金的权利外，同样适用于在州司法系统进行的刑事诉讼。“权利法案”对个人权利的保障，在刑事诉讼中集中体现在审判阶段，并且在长期的司法实践中得到充分发展。一、获得律师帮助辩护的权利美国宪法第六条修正案规定，被告人享有获得律师帮助为其辩护的权利。在司法实践中，这一保障被理解为在刑事诉讼的每个重要阶段被告人都可以由其律师代表，其目的是切实保障刑事被告人在刑事诉讼各阶段的合法权益不受侵犯，切实保障法庭的公正审判得以实现。如果被告人因贫穷无钱聘请律师，法院有义务为其指定律师，费用由政府方开支。如果在审判阶段，或者在被告人对指控作答辩时，或者在课刑时，没有给予或保障被告人这一权利，则构成对宪法权利的重大侵犯，其后果是自动撤消任何对被告人定罪的裁决。二、获得迅速、公开审判的权利宪法第六条修正案规定，在一切刑事诉讼中被告人享有获得迅速、公开审判的权利。这一权利实际包含两个方面，一是迅速审判，二是公开审判。所谓迅速审判就是无不必要的延误，如何衡量要考虑若干因素，如延误的长短，延误的原因，被告人有未主张这项权利以及对被告人造成的不公正后果等。如果被告人获得迅速审判的权利受到侵犯，唯一的补救就是撤消指控，而且此后对同一罪行不能再次提出指控。获得公开审判同样是被告人受宪法保障的权利，但法庭在诉讼的某一阶段根据显示的适当理由，如涉及年轻女性的强奸案件中过于渲染的情节，可以决定不许公众旁听，或限制某些人旁听。一般说来，被告人的亲友不在禁止旁听之列。三、由陪审团审理的权利宪法第三条第二款第三项和第六条修正案对此均有规定。司法实践中，将标准控制在凡被控以法定最高刑为六个月以上监禁之罪行时，有权要求经陪审团审判。由于这是一项受宪法保障的权利，而不是必经的诉讼程序，因此被告人可以放弃，选择由职业法官审判。在联邦司法系统，陪审团由12人组成，并且要求意见一致才能裁决被告人有罪。在州司法系统，不要求陪审团必须意见一致，联邦最高法院通过判例（Apocadav.Oregon）曾经确认，在十二名陪审员中有九名赞成有罪的裁决并不违宪。四、获得公正、公平审判的权利宪法基础源于第五条和第十四条修正案关于正当法律程序的要求。美国刑事司法制度有两个基本原则，一是任何人必须由公正的法庭审判才能定罪；二是任何人被定罪只能以法庭上采纳的证据为基础。因此，在审判前或审判期间对某起重大案件的过度宣传可能对陪审团产生不良影响，或者导致陪审员错误地考虑并非在法庭上出示的资讯。为了控制或消除不当宣传的影响，保障被告人利益，根据案情需要可以采取多种方法，如更换审判地点；将陪审员与外界隔离；延期审理；或者限制出庭律师向社会泄露案情，甚至由法官对报纸、电视等新闻媒体加以限制。如果被告人的这一宪法权利受到侵犯，有关定罪将被撤消。五、与对方证人对质的权利这一权利存在于所有刑事诉讼之中，包括审判、预审和未成年人诉讼。但是不适用于纯粹调查的程序，如大陪审团程序，验尸官的询问，和立法机关的调查。对质权由三个部分构成，即向对方证人作交叉询问的权利；亲自出席庭审的权利；和了解控诉方证人身份的权利。六、以强制手段取得于被告人有利证据的权利宪法基础源自第六条修正案。内容有两个方面：要求证人出庭作证的权利；提出辩护的权利，包括被告人传唤己方证人和提出自己关于案件事实的说法的权利。据此，如果法官对唯一的辩护方证人作威胁性的评论实际造成其不敢如实作证的后果，或者排除至关重要的辩护证据，均构成对被告人辩护权的严重侵犯。七、反对自我归罪的权利反对自我归罪的权利由宪法第五条修正案的规定引伸而来，旨在禁止政府使用暴力、强制或其他非法手段取得被告人的陈述、承认或坦白。这一特权只适用于自然人被告人，而且只适用于强迫被告人提供证词。因此，采用一定的强制手段使被告人接受合理的身体或精神检查，如提取指纹、脚印、血样等，不受此特权的限制。八、证明有罪必须排除合理怀疑的权利宪法第五条修正案和第十四条修正案关于正当程序的规定，要求对于确认被告人犯有被控罪行所必要的每一项事实的证明都必须达到排除合理怀疑的程度。否则根据无罪推定的原则，就要依法判决被告人无罪。九、防止双重危险的权利第五条修正案规定，任何人不得因同一罪行遭受两次生命或身体的危险。这意味着犯罪人只能因同一罪行受一次追诉或惩罚，当被告人已经因一项罪行受到指控，该指控已经产生定罪或无罪（或者等于宣告无罪的撤消案件）的裁决，那么禁止对同一罪行有任何进一步的起诉或惩罚。以上是美国宪法关于刑事诉讼中权利保障的一些原则性规定。当然，规定是一回事，实际执行又是另一回事，纸上的规定并不等于现实的存在。贫富的巨大差异极易造成在诉讼权利上的实际不平等，轰动世界的所谓“世纪审判”的O.J.辛普森一案的审判结果，便向世人清晰地揭示了这一点。诉讼程序总体上，美国的刑事诉讼程序可以分为三个阶段，即审前程序，审理程序，和审后程序。从近数十年的发展来看，审前程序在美国刑事诉讼中所起的作用越来越大，地位越来越重要。一方面，联邦最高法院通过始于六十年代的司法革命，将警察的侦查行为纳入法制的轨道，明确被告人自被讯问起有权获得律师的帮助，禁止以非法手段收集证据，运用司法权力强行将宪法对被告人诉讼权利的保障在审前程序加以贯彻；另一方面，大量的刑事案件不需要经过正式庭审便可以在审前程序得到解决，特别是随着“答辩交易”的合法化和广泛流行，使得在审前程序解决的刑事案件高达百分之八十至九十。在不少美国人看来，这种审判前的解决，在刑事司法程序中，即使不是最关键的时刻，也是关键时刻之一。这是了解美国刑事诉讼制度必须加以注意的。一、审前程序（ProcedurePriortoTrial）尽管重罪与轻罪之间，州与州之间，甚至在一州内地方与地方之间，以及理论与实际之间，刑事诉讼程序并不完全一致。但一般说来，审判前程序基本包括以下几个步骤，即：1、提出控告；2、逮捕；3、在警察局“登记”；4、逮捕后在治安法官前聆讯；5、预审；6、正式起诉；7、传讯；8、被告人答辩。下面拟结合《联邦刑事诉讼规则》的有关规定，对审前程序的主要内容作概要的介绍。1、控告（Complaint）。控告是说明犯罪事实的书面陈述，可以是指控、报案或检举，通常由犯罪被害人或者获得有关犯罪信息的警方人员向联邦治安法官或法律规定的其他适当官员提出。控告一般构成签发逮捕令状的基础。2、逮捕（Arrest）。在美国指司法当局拘留或羁押某人使其回答法律上的指控或接受讯问。分有证逮捕与无证逮捕两种。有证逮捕由治安法官根据控告或者侦查人员提交的经宣誓的提请签发令状申请书，经审查确认存在合理根据而签发逮捕令，由警察或其他执法人员执行。无证逮捕指由于情况紧急，事先未取得治安法官签发的逮捕令而进行的逮捕。在司法实践中，警官在自己在现场的情况下对正在作案、企图作案或刚作完案的重罪犯和扰乱治安者，或者掌握了足以证明嫌疑人犯有重罪的合理根据时，可以执行无证逮捕。普通公民对于现场作案的重罪犯也可以进行无证逮捕。由于公民的人身、住所权利受宪法保护，逮捕的条件有严格限制。宪法第四条修正案要求除非具有“合理根据（ProbableCause）”，否则不得签发逮捕令。根据联邦最高法院有关判例和法律学者的一般解释，所谓“合理根据”指，根据执法人员所了解的事实和情况或者所得到的可以合理信赖的信息，足以使一个正常而谨慎的人相信犯罪正在发生或者已经发生。实践中掌握，即事实和材料使一个正常理智的人相信嫌疑人有罪的可能性要大于无罪的可能性。3、登记（Booking）。嫌疑人被逮捕后带到警察局，要履行登记手续，包括嫌疑人的姓名、住址，逮捕的时间，涉及的罪行。如果是重罪，还要照相和提取指纹。4、在治安法官前初次聆讯（AppearancebeforeMagistrateaf－terArrest）。在大多数司法区，立法和法院规则要求将被捕者无不必要延误（withoutUnnecessaryDelay）地解送至地方法官或治安法官面前接受讯问。尽管“无不必要延误”的确切含义各州不太一致，但在联邦和大多数州，如果超过六个小时仍未将被捕人解送至法官前接受询问，是考虑被告人认罪交待是否自愿的一个重要因素。当被捕者被押解至治安法官处接受讯问时，治安法官首先应当告知被捕者依法所享有的权利，通常包括适用所谓“米兰达警告”或“米兰达规则”，即告知被捕人或嫌疑人有权保持沉默；他所讲的一切都可能在法庭上用作不利于他的证据；有权获得律师帮助，如果因贫穷而请不起律师，可以由国家为其提供律师；以及其他由立法规定的权利。如果指控是轻罪，此时被捕者可以同时被传讯，被要求对指控作出答辩。如果指控是重罪，通常不要求被捕者作答辩，而是安排对重罪指控进行预审。当治安法官对被捕者进行初次讯问时，还要对被捕者作适当的暂时处置，如决定将被捕者继续关押，或者将被捕者具结释放或取保释放。5、预审（PreliminaryExaminati0n）。有时又称预先听证（pre－liminaryhearing）或审查性审判（examiningtrial）。被指控犯有重罪的被告人有权要求在近期内举行预审，预审的主要目的是审查是否存在合理根据以支持对被告人提出的指控，以确定是否交付审判。如果缺乏合理根据就要撤消指控，以防止轻率将被告人交付审判，保护被告人名誉及其他合法利益不受损害。此外，预审时还有称作“证据先悉”的程序，各方当事人用以了解对方所掌握的在诉讼中必要或有价值的材料，特别是辩护方从控诉方摸底，控诉方必须在预审中提出足以确立合理根据的必要证据，并且有义务将准备传唤出庭作证的证人名单和其他准备在法庭上用作证据的目录提供给法庭和辩护一方，并应法庭和辩护人的要求作出解释和说明。预审在地区法院进行，检察官和被告人均应到庭，辩护律师也可以出庭。证人需要出庭作证，被告人可以对控方证人进行交叉询问。被告人可以出示证据，但没有义务这样作。被告人也可以提出各种申请，但以非法手段采证为由对控方证据提出异议申请禁止采纳，在预审阶段不适用。进行预审的法官不能以后再主持庭审，以防止对案件形成预断。需要指出的是，预审对被控以重罪的被告人而言是一项权利，但并非刑事诉讼中的必经程序，被告人可以放弃预审而直接进入审判阶段。另外，凡经大陪审团审查决定起诉的，一般不再经过预审。6、起诉（FilingofAccusat0ryPleadings）。对被告人的正式指控始于政府向有管辖权的法院提交起诉状。起诉状有两种。经大陪审团审查签署的称大陪审团起诉书（Indictment），不经大陪审团审查由检察官直接以州或国家的名义提起的称检察官起诉书（Information）。为保障被告人权益，防止可能滥用职权，检察官直接起诉一般要经过预审。7、传讯（Arraignment）。当大陪审团起诉书或检察官起诉书提交法院后，法院应根据迅速及时的原则，对该案安排传讯。传讯应当在公开法庭进行，被告人必须到庭。法官首先问明被告人个人情况，然后向被告人宣读起诉书，说明指控性质，告知被告人享有的诉讼权利，接着要求被告人对指控作出答辩。8、被告人答辩（PleabyDefendant）。在现代刑事诉讼中，通常有三种形式的答辩供被告人选择，即认罪答辩、无罪答辩和不愿辩护也不承认有罪的答辩。如果被告人作认罪答辩，法官查明此答辩系出于被告人自愿，而且被告人明了作此答辩的后果和意义，一般情况下法院不再开庭，可以径行对被告人作出判决。即被告人作出认罪答辩，就意味着放弃由陪审团或法庭审判的权利。如果被告人作无罪答辩，即不承认有罪，则法院需尽快安排开庭并做好开庭前的准备。除此之外，在联邦和一些州，被告人还可以作一种所谓不愿争论的答辩，即不愿辩护也不承认有罪的答辩。首先需要明确，所谓不愿争论并不是说被告人沉默不语。在美国，刑事诉讼中实行无罪推定，被告人有沉默权，不能因被告人沉默而推论其认罪。此种不愿争论的答辩，性质后果与认罪答辩相同。区别仅在于，不愿争论的答辩不能作为日后提起要求损害赔偿的民事诉讼中的承认。对于不愿争论的答辩，法律有一些限制。如联邦刑事诉讼规则第11条规定，被告人只有在法庭允许下才能作不愿辩护也不承认有罪的答辩。法庭只有在充分考虑双方当事人的意见和有效司法方面的公共利益后，才能接受此种答辩。上已指出，在当代美国的刑事诉讼中，审判前的程序占十分重要的地位，特别是随着答辩交易的合法化和广泛采用，所谓“审判前的解决”实际所起的作用越来越大。答辩交易（PlesBar－gaining），又称答辩谈判（PleaNegotiati0n），答辩协议（PleaA－greement），指起诉和辩护双方律师在庭外进行磋商和谈判，起诉方以撤消部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判刑等许诺换取被告人作认罪答辩，以便节省审判所需的时间和开支，特别是避免审判的不确定性。在此磋商的过程中，双方律师要经过认真的准备，可能还要进行激烈的讨价还价，如同市场上做交易那样，故称答辩交易。自从本世纪六十年代中期答辩交易经联邦最高法院确认为合法程序后，在美国刑事诉讼中被大量采用。以纽约市为例，据统计1990年犯重罪而被逮捕的有118，000人次，其中64，000人在侦查阶段就作交易处理了，占54.24％；有54，000按重罪起诉到法院，占45.76％，不足一半。在起诉到法院的54，000人中，45，000是按答辩交易解决的，占83.33％；5，000人因证据不足而撤消案件，占9.26；仅4，000人按正式程序开庭审判，占7.41％。在其他一些地区，有的用答辩交易处理的案件比例高达百分之九十以上。如果控诉与辩护双方已达成答辩协议，应当在法庭传讯时告知法官。对此协议法庭可以接受，也可以拒绝。如果接受，法官应当通知被告人准备按照协议内容处理案件，具体体现在判决和课刑中。如果拒绝，法官应当通知双方当事人并记录在卷，同时予以被告人撤回答辩的机会，并且告诫被告人如果坚持作认罪答辩，案件的实际处理可能比答辩协议中所期望的更不利于被告人。由于达成答辩交易后，通常被告人便不再经过法庭审判而被定罪课刑，因此为保护被告人的合法权益，对答辩交易有一些限制或要求。首先，法庭不允许参加这样的讨论（联邦诉讼规则第11条）；其次，被告人接受答辩协议必须自愿；再次，被告人必须充分了解作认罪答辩的后果；最后，要求辩护律师必须从被告人利益出发，认真分析指控的性质、控方掌握的证据，比较接受协议与接受审判的利弊，从而帮助被告人作出明智的选择。而且，联邦诉讼规则和联邦证据规则均规定，有关被告人在与检察官进行答辩交易中的陈述，关于被告人曾打算作认罪答辩，或者被告人曾作出认罪答辩后又撤回的证据，不得作为不利于该被告人的证据采纳。二、审理程序（ProcedureduringTrial）在美国，对刑事案件的正式审理程序基本有以下步骤：1、选定陪审团（SeleCtionofJurors）宪法第六条修正案规定，在一切刑事案件中，被告人有权“由公正陪审团予以迅速和公开审理”。在司法实际中，联邦最高法院通过判例确定，不论是发生在联邦或州的刑事案件，如可能判处六个月以上的监禁，被告人享有由陪审团审理的权利。为区分负责对刑事案件进行调查和审查起诉的大陪审团（GrandJury），称此陪审团为小陪审团（PettyJury），或审判陪审团，其职能是参加案件审理，对被告人是否有罪作出裁断。在联邦诉讼中，小陪审团一般由12人组成，作出被告人有罪裁决要求一致通过。陪审团的构成，要求来自社会的不同阶层，具有广泛的代表性，不因性别、种族、肤色、职业、信仰不同而歧视。选定陪审团是一个繁琐费时的程序，从候审的陪审员名单中挑选出12名预备陪审员，然后要经过所谓“讲明真相”（voirdire）的程序，接受法官或双方律师的询问。为了保证陪审团的公正性，诉讼双方有权申请陪审员回避。对陪审员提出回避，美国分无因回避和有因回避两种。前者指双方律师不必说明理由，直接拒绝某人担任陪审员。对此有次数上的限制，具体因案件性质而异。如《联邦刑事诉讼规则》第24条规定，如果被控犯死罪，各方有权提出20次无因回避；如果被控罪行可以判处一年以上监禁，起诉方有权提出6次，被告方有权提出10次；如果被控罪行应处一年以下监禁或罚金，各方有权提出3次。有因回避指提出申请必须说明理由，允许与否由法庭决定。2、开场陈述（OpeningStatements）诉讼双方在审理开始阶段向法庭所作的第一次陈述。首先由起诉方即检察官作开场陈述，向陪审团说明指控被告人的性质，并简单描述支持指控的证据，目的是使陪审团在听审中更好地了解案情。因此，在开场陈述中，不发表意见、结论，不涉及被告人的性格、特征，不进行辩论，也不得涉及不准备提供证据加以证明的事项，否则辩护方可以提出异议。按照对等原则，继起诉方作开场陈述后，辩护律师有权作开场陈述，但他也可以出于辩护策略的需要而放弃作开场陈述。3、起诉方举证（PresentationofGovernment’sCase）作开场陈述后，起诉方向法庭提供证据以支持控诉，包括出示物证和传唤证人出庭作证，一般以传唤己方证人出庭作证为主。证人在法庭作证要经过宣誓或以其他方式声明如实陈述，要接受控辩双方的询问。由提名或传唤证人作证的一方询问称作直接询问，目的是使证人说出所了解的案件事实，展示证据。直接询问中不允许提出诱导性问题。由对方律师发问称作交叉询问，目的在于暴露证人作证中的缺陷和不足，向陪审团揭示证人的不可信。交叉询问时可以提出诱导性问题。询问的顺序依次为直接询问，交叉询问，再直接询问，再交叉询问，可以反复进行数轮，直至无可再问或无必要再问。在美国诉讼理论上，高度评价法庭询问、特别是交叉询问规则的积极作用，称其为查明事实真相而创立的最大法律装置。认为只有在这种一而再、再而三的询问过程中，才能让对立的观点互相抗衡，才能澄清争议事实，才能体现司法正义。4、辩护方举证（PresentationofDefendant’sCase）当起诉方结束举证后，被告人或辩护律师进行辩护，并提供支持辩护主张的证据。对辩护方传唤作证的证人，同样由辩护方和起诉方依次进行直接询问和交叉询问。需要注意的是，在美国刑事诉讼中，被告人既不得被迫自证有罪，也不要求被告人证明自己无罪。因此，除非被告人希望作证，否则不要求被告人在法庭上提供证言；除非辩护律师选择这样做，否则辩护方不需要在法庭上举证。5、终结辩论（ClosingArguments）《联邦刑事诉讼规则》第29.1条规定：“举证结束后，应由起诉方开始辩论，然后允许辩护方回答，最后允许起诉方再作反驳。”起诉方首先作辩论发言，按照对己方最有利的观点，对证据进行总结和评论。然后由辩护方作辩论发言，对起诉方的辩论发言作出回答，陈述于被告方有利的事实和理由，揭示对方举证中存在的矛盾和疑点，强调法律赋予起诉方承担的沉重的证明责任，即证明被告人有罪必须达到排除合理怀疑的程度，否则便应依法裁断将被告人无罪释放。最后，由起诉方进行终结辩论，对辩护方的发言再进行反驳。无论是起诉方还是辩护方进行辩论发言，都不允许对被告人是否有罪发表个人的评断。所谓“必须让举出的事实自己讲话”，根据双方的举证和辩论确定被告人是否犯有被控罪行，是陪审团的神圣职责和权力。6、指示陪审团（InstructingtheJury）由于陪审员是法律的外行，在陪审团退庭评议之前，主持庭审的法官要对陪审团作总结提示，内容包括：陪审团的职责和义务；与案件有关的法律；由证据引起的争议；解释有关法律术语的确切含义。除此之外，许多州授权法官对证据作出评论，但一些州却禁止这样做。在刑事诉讼中，当事人，特别是辩护律师，还可以请求法官作出特定的指示，对此法官必须决定是采纳还是拒绝，或者作必要修改，甚至为此法官要召集检察官和辩护律师进行非正式的磋商。7、陪审团评议（JuryDeliberati0ns）在陪审团退庭评议之前，由法官指定陪审团长或告知陪审团选出一名陪审团长和一名副团长，然后全体陪审员进入评议室进行评议，由陪审团长主持。陪审团评议秘密进行，内容保密，不准任何人进出评议室。而且不管评议结果如何，此后不能对评议活动进行法律调查。关于陪审员在审判期间或者评议期间是否需要集中住宿、与外界隔离的问题，法律没有明确，各地作法也不一。有的允许陪审员回家过夜或者度周末，许多州将此问题留给法官裁量决定。8、陪审裁决（C0nvictionorAcquittal）在联邦法院系统，要求陪审团作出裁决必须全体一致通过（联邦刑事诉讼规则第31条）。当陪审团经过长时间评议后，仍不能得出一致结论。该陪审团就称为悬案陪审团，由法官宣布解散，同时宣告这是一次无效的审判，需要另行组成陪审团重新审理。在少数州，不要求陪审团裁决必须一致同意。陪审团就被告人有罪还是无罪作出裁决后，回到公开法庭，由陪审团长向法庭宣告裁决结果。如果是无罪裁决，法官必须接受，宣布将被告人当庭释放。如果裁决有罪，法官可以命令将被告人押回监狱或取保释放以等待课刑。三、审后程序（ProcedureafterTrial）在美国刑事诉讼中，庭审以后的程序相对简单，主要有：1、课刑（Sentencing）课刑是法官在陪审团作出的有罪裁决的范围内，作出的如何适用刑罚的最终命令。根据美国的法律规定，法官应当在有罪裁决作出后的十日至三周内予以课刑。课刑前，法官应给被告人及其辩护律师以机会，提出请求减轻刑罚的事实和意见；起诉律师也可以就课刑向法院提出意见；缓刑监督官向法院提交一份报告，包括被告人的背景、家庭、经济状况、有无前科等内容，以及关于课刑和缓刑的建议。课刑所处的刑种有死刑、监禁刑、罚金刑、没收和缓刑。监禁刑中包括终身监禁、确定期监禁和非确定期监禁。对于一种罪行，可以同时判处几种刑罚，如判处监禁刑的同时，并处罚金和没收财产。关于课刑的宪法性限制主要是，不得课处残酷和非常的刑罚；不得课处双重刑罚，如审判法院在被告人服刑期间可以减轻但不得加重其刑罚；以及同等保护条款，即除非有充分理由否则不得对被告人区别对待，不得歧视。法官宣告课刑时，被告人应当到庭，并有权获得律师帮助。此外，在许多法院允许被告人代表自己对于为何不应被课刑作陈述，以及享有其他一些程序上的权利。法官宣告课刑后，应当告知被告人有权提出上诉以及上诉的期限。2、上诉（Appeal）联邦和各州都规定被告人享有上诉的权利。在多数州，重罪案件的被告人享有要求法院将案件自动提交上诉法院审查的权利。传统上，只有被告人才有权上诉。现在，有少数州规定检察官也可以对判定被告人有罪的判决提出上诉。上诉人不得对陪审团对事实问题作出的裁决提出异议，只能就法官使用法律上的错误，包括适用实体法和程序法方面的错误提出上诉。因此上诉审一般不进行事实审，而是进行法律审。但是，一审法院关于采纳还是排除证据的裁定，属于上诉法院审查的范围，可以影响陪审团认定是否有罪的裁决，导致上诉法院撤消一审法院的判决。即被告人可以在审判中错误地采纳了不应采纳的证据，或者排除了不该排除的证据为由，请求上诉法院撤消原判决。上诉应当在规定的上诉期限内提出。按照《联邦上诉程序规则》第4条的规定，上诉人应在判决作出后的10日内向上诉法院提出上诉。上诉状中要述明请求撤消或纠正原审判决的理由和适用的法律。然后，被上诉人有权在此后的30日内提交答辩状。原审法院应将审理记录移送上诉法院供其审查。上诉法院审理上诉案件由职业法官进行，一般进行书面审，不再传唤证人，不再审查证据，也不进行辩论。案件由一名上诉法官主办，全体法官评议。评议后，如果确认下级法院的判决，则维持原判。如果否定下级法院的判决，或者直接纠正原判决，或者指令下级法院再审，或者命令下级法院按照上诉法院的意见修改原判决。证据规则美国的证据规则承袭了英国普通法中有关证据的理论和判例，在此基础上又有一些新的发展。当今，在美国具普遍性且影响较大的证据法规主要有：1953年由统一州法委员会全国大会和美国律师协会批准的《统一证据规则》，此规则以后又被统一州法委员会全国大会于1974年通过的《统一证据规则》所取代；1942年由美国法律学会出版的《模范证据法典》；美国国会1975年通过的《联邦证据规则》。就内容而言，《统一证据规则》与《联邦证据规则》基本相同，前者大约为三十五个州全部或部分采纳，通过立法加以确认或保留；后者则主要适用于联邦司法系统。下面拟结合《联邦证据规则》的有关规定，对美国证据法的主要内容作一概要的介绍。一、证据的相关性与可采性证据是用来证明或反驳某项争议事实的工具，包括证言、书证、物证和其他任何展示在陪审团或法庭面前用以证明争议中的事实存在或不存在的事物。证据要能够被允许在诉讼中出示，用以证明争议事实并为法院所采纳，必须既具有相关性，又具有可采性。所谓相关性（relevancy），是指证据必须与诉讼中的待证事实有关，从而具有能够证明待证事实的属性。美国法学家格雷厄姆·利利解释相关性为：相关性是确立证据规则的基本的统一的原则。首先，它是指当事人一方提出的言词证据或实物证据与这些证据所要说明的事实结论之间的可以提供证明的关系。其次，相关性包括对证据所说明的事实问题与实体法律之间存在的通常称为“实质性的”或“因果的”关系的分析。也有学者认为，证据要在法庭上被采纳，必须具备两个基本的要素，即相关性和实质性（materiality）。相关性是指被提供的证据是否有助于证明待证的事实。实质性是指被提供的证据是否与争议中的某些事实有直接联系。《联邦证据规则》第401条将“相关证据”定义为：指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。所谓可采性（admissibility），是指证据必须为法律所容许，可用于证明案件的待证事实。可采性以相关性为前提，即证据是否可以采纳，首先取决于它同诉讼中的待证事实有无关联。凡是可以采纳的证据，都必须具有相关性。但具有相关性的证据，则不一定都可以采纳，仍有可能被某些特殊规则所排除。如《联邦证据规则》在第四章“相关性及其限制”中规定：“证据虽然具有相关性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不采纳。”对于某些特定种类的证据，判断其是否具有相关性从而是否可以采纳，常常会有困难。因此，对这些证据的可采性，证据法上有一般的原则和特殊的规定，比较典型的就是品格证据（char－acterevidence）。作为一般规则，有关某人品格或品格特征的证据，不能用以证明该人在特定场合的行为与其品格或品格特征相一致，即不具有相关性。但也有一些例外的情况。1、被告人的品格。由被告人提供的证明其有关品格特征的证据，或者由起诉方提供的反驳被告人品格的证据。2、被害人的品格。由被告人提供的关于被害人品格的证据，或者由起诉方提供来反驳被告人所举的关于被害人品格的证据，或者在杀人案件中起诉方为反驳证明被害人先动手的证据而提供的证明被害人一贯性格平和的证据。根据国会于1978年给《联邦证据规则》增加的第412条规定，在被控强奸的案件中，关于被害人过去性行为方面的名声或评价的证据，一律不予采纳；关于被害人过去具体性行为的证据，一般也不能采纳，除非宪法、国会立法或本证据规则另有规定允许采纳。3、证人的品格。证人的品格，主要是证人的诚信，可以通过提供名声证据和评价证据来进行抨击或支持。无论是被告人还是其他证人作证，当仅就诚信问题进行审查时，不作为被告或证人放弃反对自我归罪的特权来操作。二、证据的排除规则在英美证据法中，重要的一项内容就是排除规则。所谓证据的排除规则，在普通法上含义广泛，包括传闻规则、意见证据规则、最佳证据规则、关于事实的排除规则等等，此处论述所及，明确为非法证据的排除规则，即政府违反宪法第四条修正案反对不合理搜查和扣押的保障，以非法手段收集的证据不得在刑事指控中作为证明有罪的证据采纳。确立排除规则的目的是为了纠正警察的错误行为，即其理论上的基础或预期的目标是，如果非法获得的证据不能在法庭上采纳，警察便没有理由在此方面违法行事。这样，排除规则是作为实现宪法第四条修正案提供的保障的一种手段。排除规则在美国诉讼史上有一逐步发展的过程。自1914年始，由联邦执法人员非法收集的证据在联邦刑事诉讼中便不能采纳。但是，从1914年至1960年，由州执法人员非法收集的关于联邦犯罪的证据，只要其非法收集证据的行为不是在联邦官员的默许或纵容下实施，便可以在联邦法院采纳。在理论上称此为“银盆主义”。1960年，在“埃尔金斯诉美国”一案中，最高法院推翻了所谓的“银盆主义”，确认宪法第四条修正案禁止在联邦刑事诉讼中使用非法收集的证据。关于在州法院系统中是否适用排除规则，最高法院的观点则不断变化，不断更新。1949年，最高法院认为宪法并不要求州的法院排除非法获得的证据。1952年，最高法院修改了这一立场，认为某些搜查行为是如此令人震惊以至于要排除据此获取的证据。最后，发展至在1961年“马普诉俄亥俄州”一案中，最高法院抛弃了自己过去的主张，确认宪法第四条修正案要求州法院排除非法搜查或扣押所获取的证据。这样，自1961年始，联邦和州的法院系统均适用排除规则。在六十年代，美国最高法院通过一系列判例推行所谓司法改革，将警察的侦查行为强行纳入诉讼法制的轨道，排除规则的权威不断加强，执行中也越来越严格。其排除的对象不仅限于非法搜查或扣押得来的证据，而且扩大到任何直接或间接产生于非法搜查的其他证据，包括言词的或实物的证据。所谓“毒树之果”（fruitsofthepois0n0ustree）必须排除。唯一的例外，就是当被告人在法庭作证时，非法收集的证据可以用于对被告人的证词进行质询。违反排除规则的后果，就是撤消任何据此证据作出的定罪裁决，除非采纳此类证据被认定为“无害错误”。需要指出的是，虽然有排除规则，但任何证据的排除都必须通过对方当事人或其律师及时提出反对出示非法证据的异议，或者提出禁止非法证据的请求，由法官对此异议或者请求进行裁断，从而决定将非法证据排除或者禁止出示。从此意义上讲，任何证据，不管其合法收集还是非法收集，具有可采性还是不具可采性，如果没有人提出异议或反对意见的话，都可以在法庭上出示，都可以作为证据使用，法官和陪审团不会主动加以排除。当然，为保护被告人利益，当被告人可以在审判前提出禁止非法证据的请求而没有这样作，或者他提出了这样的请求但未获法官认可时，他可以在审判当中再次提出这样的请求。如果在审判中仍然失去机会，还可以在上诉时再次提起这样的争议。关于排除规则的得失，美国法学界或司法实际部门均有不同意见。有人认为，排除规则存在许多不尽人意之处，主要表现在它对纠正警察的错误行为而言收效甚微，与此同时却由于收集到的证据不能采纳致使许多合理的诉讼被撤消。八十年代初，由于犯罪浪潮的冲击，美国最高法院修正了在排除规则上的强硬立场，增加了两项例外，即“独立来源”的限制（the“independentsource”limitati0n）和“必然发现”的限制（the“inevitablediscovery”limitati0n）。前者指通过违宪获得的证据对法院使用而言，并不是必然无法得到的。如果对该事实的了解还可以通过独立的来源得到，则该事实仍然能够被证明。后者指毒树之果原则在下述情况下并不禁止采纳通过违宪获取的证据，如果这些证据通过合法的侦查行为最终或必然取得，该项证据即可采用。从而使排除规则产生某些松动，在一定程度上限制了排除规则的适用范围。三、证明责任和证明标准在美国证据理论上，认为在每起诉讼中对于每个争议均存在三种责任，即主张责任（pleadingburden），举证责任（producti0nburden）和说服责任（persuasionburden）。主张责任就是提出诉讼主张或请求的义务，如指控被告人杀人。举证责任就是提出证据证明诉讼主张或请求的义务。说服责任就是使事实的裁判者相信其举证证明的争议或事实的存在与否达到法律规定的程度的义务。后两者合称证明责任（burdensofproof），即按照法律要求的证明程度和标准证明待证事实或争议的义务。当然，也有人认为证明责任、举证责任和说服责任是各自独立而又相互区别的概念；或者认为证明责任就是举证责任，举证责任就是证明责任。在刑事诉讼中，实行无罪推定原则，因此起诉方应负提出证据证明被告人有罪的责任，而被告人不负证明自己无罪的义务。但是，证明责任的分担在诉讼中也可能发生转移，遇有下列情形之一时，被告人也负有提出证据证明特定事项的义务：1、如果被告方在辩护时提出被告人患有精神病或不适于接受审判，被告方应对此提出证据加以证明；2、如果某制定法规定，在没有合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况下，实施某种行为就是非法，那么被告方就有责任举证说明存在合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况；3、如果被告人主张其行为曾取得许可、出于意外事件、受到胁迫、为了自卫等，此时便负有举证证明存在上述情况的责任；4、如果被告方意图推翻制定法对某些事实的推定，或者意图援引法律条文中的但书、例外或豁免，这时被告方也负有举证责任负有证明责任者履行其责任必须达到法律要求的程度，否则就要遭到于己不利的裁决，这就是证明标准。在刑事诉讼中，起诉方证明被告人犯有被控罪行，必须达到排除合理怀疑（beyondreasonabl：doubt）的程度，这是宪法第五条和第十四条修正案关于正当程序规定的要求。这一证明标准的适用范围包括被告人是否有罪的问题以及构成犯罪的每一要素。所谓“合理怀疑”，是一个非常难以界定的概念，关于此点被引用最为广泛的定义是加利福尼亚刑法典中的表述：“它不仅仅是一个可能的怀疑，而是指该案的状态，在经过对所有证据的总的比较和考虑之后，陪审员的心里处于这种状况，他们不能说他们感到对指控罪行的真实性得出永久的裁决已达到内心确信的程度。”在美国证据法则和证据理论中，将证明的程度一共分为九等：第一等是绝对确定，由于认识论的限制，认为这一标准无法达到，因此无论出于任何法律目的均无这样的要求；第二等即排除合理怀疑，为刑事案件作出定罪裁决所要求，也是诉讼证明方面的最高标准；第三等是清楚和有说服力的证据，在某些司法区在死刑案件中当拒绝保释时，以及作出某些民事判决有这样的要求；第四等是优势证据，作出民事判决以及肯定刑事辩护时的要求；第五等是合理根据，适用于签发令状，无证逮捕、搜查和扣押，提起大陪审团起诉书和检察官起诉书，撤消缓刑和假释，以及公民扭送等情况；第六等是有理由的相信，适用于“拦截和搜身”；第七等是有理由的怀疑，足以将被告人宣布无罪；第八等是怀疑，可以开始侦查；第九等是无线索，不足以采取任何法律行为。四、特权特权是英美普通法上一条传统的证据规则，享有特权者可以拒绝提供证言或者阻止其他人对同一事项提供证明。建立特权规则的目的，旨在保护特定的关系或利益，这些关系或利益从社会考虑比有关证人可能提供的证言更为重要。关于特权，《联邦证据规则》只作原则性的规定。第501条规定：除联邦宪法、国会制定法和联邦最高法院根据授权确定的规则另有规定外，关于证人、个人、政府、州或有关政治组织的特权适用普通法的原则，由联邦法院根据理性和经验加以解释。在普通法上，享有特权的交往（privilegedcommunication），又译法律上特许不予泄露的内情，共有七种基本的类型，即：律师与委托人之间的特权；不作对配偶不利的证言的特权；维护夫妻关系信任的特权；医生与病人之间的特权；心理医生与病人之间的特权；牧师与信徒之间的特权；为提供情报者身份保密的特权。此处，仅对律师与委托人之间的特权略作介绍。基本规则是：委托人可以拒绝泄露，也可以阻止他人（通常是律师）泄露，维护这种相互信任的交往关系是为了有助于他的律师能够对他提供适当的法律服务。法律上设定律师与委托人之间的特权，是为了鼓励委托人向其律师充分透露有关事项的全部情况，同时也是为了促进司法行政和提供法律服务。此项特权的享有者是委托人，或者当委托人不胜任或死亡时委托人的授权代理人。律师不享有此种特权，不能以自己的名义来主张这项特权，但是可以为其当事人而声明特权。此项特权也有一些例外情况，此时不能主张律师与委托人之间的特权：如果律师的帮助是企图犯罪或进行欺诈，或者当委托人因律师渎职而对其提起诉讼时，或者律师因报酬对委托人提起诉讼时，对于与委托人所主张的律师违反因律师与委托人之间的关系所产生的职责相关的交往。所有上述特权，都可能通过以下两种途径之一而放弃。一是没有声明，这就构成放弃，除非享有特权者未有机会声明特权，或者被审判法院错误地强迫泄露。二是自愿泄露或同意泄露，如果享有特权者未被强迫而泄露了有关交往的重要内容，或者同意其他人泄露，便放弃了声明特权的权利。五、证据种类和证据分类证据种类是根据证据的表现形式而作的分类。在美国证据法上，证据主要有四种，即实物证据（realevidence），书面证据（documentaryevidence），证人证言（testim0nialevidence）和司法认知（judicialnotice）。实物证据，又称示范证据（demonstrativeevidence），或物证（physicalevidence），是由有形物体构成并在法庭出示供事实裁判者审查的，如子弹、枪支、刀具、海洛英等。通常是最可信任的一种证据，其可采性也是为人优先考虑的。书面证据类似实物证据，但其构成是文字而不是有形物体，如信件、遗嘱、合同、电报等。在作为实物证据出示时，通常需要有人对它作出鉴定、鉴别以确定其真实性、可靠性、证人证言是由证人在法庭上经过宣誓提供的口头证据。关于证人资格，在古老的英国普通法上存在许多限制，如证人不得与诉讼标的有财产利益，必须有宗教信仰，不能是诉讼当事人一方的配偶等。现代证据法废除了这些限制。如《联邦证据规则》规定，在联邦诉讼中，除法律另有规定外，每个人都有资格作为证人。（第601条）尽管如此，作为证人仍然需要具备一些基本的条件。首先要具有表述能力，使自己的证词为陪审员理解；其次是理解如实作证的责任，证人通常在法庭作证前需要经过宣誓；第三是对待证事实具有亲身体验，即证人对于待证事实的了解是通过自己的五官感知的。对于一些特殊的人员，如未成年人、精神不健全者、罪犯等，是否可以作证法律也无严格限制。就儿童来说，在决定有无证人资格时，年龄不是决定性的因素。只要审判法官认为该儿童具有感知、记忆和表述的能力，任何年龄段的儿童都允许作证。同样，精神不健全者也可以作证，只要审判法官认为其有表达的能力，能够理解如实作证的责任。被定罪的重罪犯也可以有资格作证，但是他曾被定罪的事实可以用来对其证词的可靠性进行质询。司法认知是指，对于某些事实，无需举出任何证据，审判法官有权作为普通常识加以确认。《联邦证据规则》对司法认知以专章加以规定。适用司法认知的事实必须不属于合理争议的范畴，其范围一类是在审判管辖范围内众所周知的事实；另一类是能够被准确地确认和随时可以借助某种手段加以确认，该手段的准确性不容被合理置疑。适用司法认知分任意采用与强制采用两种，前一种指无论当事人有未申请，法官都可以斟酌采用；后一种指如果当事人提出请求并辅之以必要的资料，法官就应当采用。证据分类是根据证据的特性进行的分类，在美国证据法上，有人将证据分为四种基本的类型，即：直接证据（directevidence），情况证据（circumstantialevidence），复证（cumulativeevidence）和佐证（corroborativeevidence）。直接证据是指，通过证人对其以五官得到的亲身感知作证来证明争议的事实。此种证言不需借助任何中介的事实或推理。情况证据是指，不能直接证明争议的事实，而是通过证明另一事实，再从中推理或推论出待证事实。例如，甲被控以手枪杀死其妻，无人实际上看见甲开枪，但是乙作证说，在他听见枪响后随即看见甲持枪从房屋里走出来。乙的证词对于甲是否杀死其妻这一争议事实来说，便是情况证据。因为无人看见甲开枪，因此不能直接证明争议事实。但是甲有罪可以从乙看见他在枪响后即持枪从房屋里走出来这一事实中推论出来。情况证据的可采性，主要取决于它与争议事实是否充分关联，以致于可以合法地从中推论出争议事实来。复证是指，对于待证事实而言已经有直接证据或者情况证据被采纳，这些仅是附加的证据。由于复证只是重复或者核实已经采纳的证据，因此审判法院可能为避免延误或浪费时间而排除它。佐证是指，不能直接对争议事实提供证明，但是可以通过证明其他证据收集来源的可靠性而补强该证据。例如，甲是一起抢劫案中政府方的主要证人，他关于抢劫的目击证言是直接证据。但是，任何由政府方提供来建立甲的可信性的证据，例如其他证人确认甲的优良品格和可信性的证词，就是佐证。六、意见证据和专家证词在美国证据理论上，意见是指从观察的事实中得出的推断，而推断则是从被证明的事实中得出的合理联系。关于意见证据的一般原则是，意见证据不能采纳，证人只能对其亲身体验的事实作证。从证人作证的诸事实中归纳出结论是陪审团的职能。判断证人的陈述是不是“意见”，并不看证人是否使用了诸如“我认为”或“我相信”这类表述，而是根据该证词的内容来确定，看其属于证人个人的观察还是从中作出的推断或结论。意见证词，总的来说根据作证主体的不同分为两类，即外行证人（对案件事实有个人体验）的意见证词和专家证人（有特殊知识或技艺）的意见证词。外行证人的意见证词，一般不能采纳。但许多州承认存在一些例外，主要指以下几种情况：1、身体状况。证人可以对他人的外表或表现出来的身体状况提供描述性的意见。据此，象“喝醉了”，“气愤”，“沮丧”这些描述，都可以采纳。2、外型描述。如果该意见是关于普通证人一贯能够对之形成合理可靠的意见的事物的描述，则此意见一般说来可以采纳。例如，关于汽车速度的意见，关于人的外形和重量的意见，关于颜色、声音、气味、距离的意见等。3、个人身份。个人身份一般总是通过意见证言来确认。证人可以作证他辨认出某人的面貌或声音，或者他可以根据某人的外形特征或记号、或脚步声来辨认出某人。4、精神正常。在许多司法区，允许外行证人对他十分熟悉的人的精神正常陈述意见。5、笔迹。如果证人对所谓作者的笔迹有个人了解，可以允许外行证人陈述关于笔迹的意见。在《联邦证据规则》中，关于一般证人的意见证词是这样规定的：“如果证人不属于专家，则他以意见或推论形式作出证词仅限于以下情况：（a）合理建立在证人的感觉之上；和（b）对清楚理解该证人的证词或确定争议事实有益。”（第701条）专家证人的意见可以采纳，这是意见证据法则的重要例外。《联邦证据规则》第702条规定：如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他方法作证。在允许作为专家证人提供意见前，该证人是否具备专家资格首先需要确立。何为专家，《布莱克法律辞典》的定义是：“经过该学科科学教育的男人和女人，或者掌握从实践经验中获得的特别或专有知识的人。”这一点由法官来决定，对陪审团有约束力，而意图使用该专家的当事人则负有确立该证人专家资格的责任。法官决定时考虑的因素包括：特殊的技能和知识；训练和教育；经验；熟悉参照标准或者是该领域的权威；专业组织或协会的会员；等等。但是，并不一定强调技术经历和高等教育，关键的因素是，该证人在特定的领域是否具有充分的技能和经验，以至于他的证言能够帮助陪审团发现真相。关于专家证人意见的作用，一般规则是：陪审团并不必须接受专家证人的意见，即使在没有反驳的情况下，只要有理由不接受。其理论基础是，专家证人的意见并不好过它所基于的理由或实验数据，事实的裁判者可以选择不赞成或不相信这类支持的理由或数据。但是，对于普通证人不够格提供有效意见的事项，陪审团不能任意无视未遭到反驳的专家意见，否则其定罪裁决可能因缺乏证据支持而被宣布无效。七、传闻证据规则和例外传闻证据规则及其例外，是美国证据法中的一项重要内容。其基本规则是：如果一项陈述是传闻，那么该证据必须基于对之提出的适当异议而排除，除非它属于若干传闻规则的例外之一。所谓“传闻”，是指不是证人在审理或听证时所作的陈述，将它作为证据用来证明主张事项的真相。（《联邦证据规则》第801条）通常所说排除传闻的理由是，在口头陈述的情况下，证人复述他所听到的话时存在着不准确报告的危险。但是，排除传闻的真正原因是，对方当事人被剥夺了向原始陈述者交叉询问的机会，因为该原始陈述者没有在证人席上作证。与一般所理解的不同，传闻并不仅仅限于言词。事实上，传闻有三大类，即口头陈述；文字；确定的行为。口头传闻不难理解。文字传闻指被提供作为证据的书面文字也可能是传闻。例如，证人在法庭上出示一封来自甲的信或电报，甲在上面写道：“乙威胁要杀死我。”关于确定的行为构成传闻，指由行为人意图代替言词的行为可能也属于传闻。例如，当证人问甲是否乙威胁要杀他时，甲点头表示是，后来证人重做甲点头的动作便是传闻。在英国普通法上漫长的证据规则演变过程中，逐步确立了许多传闻规则的例外情况，凡出现这些情况便不作为传闻排除。其中许多为美国证据制度所吸收，并通过立法加以明确。根据《联邦证据规则》的规定，传闻规则的例外主要分为两大类：一类例外是陈述者能否作证无关紧要，另一类例外是陈述者不能出庭作证第一类例外，指凡出现这类情况之一，不受传闻规则排除，即使陈述者可以作证。《联邦证据规则》具体列举了二十四种，即：1、表达感觉印象；2、刺激的发泄；3、当时存在的精神、感情或身体状态；4、出于医疗诊断或治疗目的的陈述；5、被记录的回忆；6、关于日常行为、活动的记录；7、在关于日常行为、活动的记录中没有记载；8、公共记录或报告；9、重要统计资料；10、缺乏公共记录或没有记载；11、宗教组织的记录；12、婚姻、洗礼和类似证明；13、家庭记录；14、反映财产利益的文件记录；15、文件中反映财产利益的陈述；16、在陈年文件中的陈述；17、市场报告，商业出版物；18、学术论文；19、关于个人或家庭历史的名声；20、关于边界和一般历史的名声；21、性格方面的名声；22、先前定罪的判决；23、关于个人、家庭、或一般历史、或边界的判决；24、其他例外。（第803条）第二类例外，指在陈述者不能作为证人出庭的情况下，不适用传闻规则排除的情况。《联邦证据规则》列举了五种，即：1、先前证词；2、临终陈述；3、对己不利的陈述；4、关于个人或家史的陈述；5、其他例外。（第804条）上述例外多年来不断通过立法和司法决定得到发展，它们并不是一成不变的，今后仍可能增加或减少，完全取决于将来立法或司法的需要。

本卷为民商法论丛第四卷（1995年第2号）。本卷新设“法学思潮”一栏，刊登了两篇论文。其一是编者读了《权利相对论》一文后的思考，另一篇是西南政法大学法理学硕士六刘楠先生的《论公私二元结构与中国市场经济》。两篇文章均涉及中国建立社会主义市场经济法律体系的重大基础理论问题和中国民主法律发展的基本方向问题。“专题研究”栏刊登三篇论文，一是四川省高级法院耀振华先生的《房地产开发中的法律问题》，对于我们解决近年房地产热所遗留的各种案件将有所助益；于是民法博刘茂林先生的《软件产权与软件侵权的经济分析》，是作者运用经济分析法学方法研究有关软件的法律问题的成果。“法学名著”栏继续连载日本东京大学教授内田贵先生的大著《契约的再生》。“域外法”栏刊登两篇论文，一篇是《日本的民法解释学》，作者是正在日本东京都立大学攻读博士课的段匡先生。日本在50-70年代进行的民法解释学论争，促进了日本民事立法和司法实务的进步和法学思想的变迁，在世界法学史上也有重要意义。另一篇是陈华彬博士的《德国相邻关系制度研究》，此文仅是作者研究相邻关系制度的长篇论文的一部分。“硕士学位论文”栏编入两篇论文，其一是人民大学民法硕士刘海奕先生的《加害给付研究》，其二是吉林大学民法硕士朱卫国先生的《过失相抵论》。前者研究的主题，在德国称为积极侵害债驻，在日本及我国台湾称为不完全给付，是本世纪以来由学说和判例创立的一项重要民法制度。“资料”栏编入了学者受立法机关委托起草的合同法建议草案，及美国的横向合并准则。后者是反垄断法领域的最新立法资料，请予注意。

本书的编写以中国专利法、商标法和著作权法为基础，并参考了中外有关资料，吸收了编者的有关研究成果。内容新颖、系统、翔实，既有一定的理论深度，又有较强的实用性。本书可作为各类高等院校师生的教学用书，也是广大知识产权工作者、司法工作者、科技工作者以及从事企业管理、经济、贸易等方面的专业人员的学习参考书。