美国法通讯（第一辑）

　　2001年夏天，在北京应法律出版社贾京乎社长之约，筹办（美国法通讯），室今已有近两年。其间经过9.11事件，筹备工作曾，度停止。但在各位作者，编辑委员会与顾问委员会各位成员，各主办单位，以及法律出版社的大力支持下，这本我们盼望已久，以介绍夷国法律发展趋势与动向为宗旨的刊物终于得以问世。中国加入WTO以来，“与国际接轨”的新观念深人人心，在走向法治的道路上，对国外法律制度与实践方面的经验教训也表现出较以往更加浓厚的共趣，这是一个令人鼓舞的趋势。俗话说，“他山之石，可以攻玉”。西方的法治已有数百年的发展历史，后来者不必在每一件事上都去“重新发明轮子”。当然，任何国家对”舶来品”加以借鉴吸收时，应该结合本国情况有所扬弃。但畅弃之前首先应该弄清楚别人的东西到底是怎么二回事，或至少应该对其先有较力透彻的了解，然后再下结论。这正是我们编辑这本（美国珐通讯）的出发点。我们希望它能够较为集中、全面、系统地介绍美国法律的历史渊源、发展动向，为研究与实践美国法律的人提供一角展示成果经验的园地，更为国内读者提供一架了解美国法律的观察镜。美国是当今世界上的第一超级大国。它虽然只有二百多年的历史，但立国后在英国普通法的基础上发展出一整套以宪法为中：的法律体系，其中宪法至上，司法独立与司法复审这一套奠定西万法治基础的法律理念与制度已在世界上众多国家中得到借鉴与采用。纵观美国法治的形成过程，可以看出它原本出自一种非常实寸的理念，然后通过具有高度操作性的法律程序而表现出来。以美国法通讯詹姆斯·麦迪逊为代表的美国制宪者在设计美国的宪法与政治制度时，其出发点是政府作为一种实钵本身就有胡着专制压迫的方向发展的倾向。按照麦迪避的思想，既然人本身是受私利与野心所驱使的．所以．改府作为一种实体，绝不会因为由好人组成就会变成好政府。但为了避免无政府状态又缺不了政府。所以，最好的政府就是一个权力受到限制的政府。这应该说是人类政治思想史上到那时为止最大的一次观念革新。尽管麦迪逊等人当时提出这一想法有其时代与阶级背景，但有必要通过程序机制对政府的权力本身而不是政府中的个人加以约束，这一基本观念对于中国加入wTO之后进行法治建设的努力具有极大的现实意义。在本期中，我们有幸征得美国最高法院桑德拉·戴·奥康纳大法官，美国联邦第二巡回上诉法院小约翰·w．沃克首席法官与美国联邦第十巡回上诉法院罗伯特·亨利法官的同意，在（美国法通讯》上发表他们专为访问中国之行而撰写的论法治及有关美国宪法对于美国刑事诉讼程序之影响的三篇文章。法治是人类的共同理想，但理想与现实之间总有一定的距离。美国的法律制度在运作中也有许多缺憾与弊病。；从刑事诉讼程序上来说，好人受冤枉，戍惩罚过重，井非没有，坏人逍遥法外，更是时有发生。警察为非作歹，法院人浮于事，都是媒体上屡见不鲜的。同时，美国是否存在“过犹不及”的问题，即有时正义的流产（miscarriageofjustice），是否由于司法体制中过分强调刑事被告的权利，从而使他们有许多空子可钻，这也是值得商榷的。此外，法院事事都管，程序复杂冗长，又使法院系统不堪重负，案件严重积压。这些问题在美国也常常引起各方面（包括法律界）的批评。此外，机制与制度上的完善只能保障总体上的司法程序正义，但无法避免个案中司法权力的滥用，产生极端不公正的结果，乃至造成阻碍社会进步，分裂国家的灾难性后果。对于这一点我们应有清醒的认识。本辑中王希教授的文章以生动但不夸张的语官为我们介绍了德雷德·司各特案的历史根由、案情过程以及它在美国历史上所起的消极作用，是这一现实的最好说明。中国加入WTO之后，如何通过法律加强对知识产权的保护巳威力刻不容缓的课题。美国从两个多世纪前建国立宪开始，就一直将知识产权法律作为其法律制度中的一个重要组成部分。目前它既是世界上最大的知识产权输出国，同时出于自身利益．也是建立国际知识产权保护制度的主要推动者之一。张东明律师特力国内关注健全中国专利法制度的读者简要但全面地介绍了美国专利法制度，凌子董律师则总结？美国最高法院过去一年里裁决的重大专利案件。“有比较才有鉴别”，辛亚虹教授关于中美著作权法的比较分析为了解美国著作权制度提供7一个独特的途径。此外，辛沧律师对涉及出版作品的版权及诽谤侵权行为方面的美国法律的介绍以及刘贵增先生关于商标权与互联网络在META标记应用上冲突问题的文章当能填补国内研究目前在这两方面的一些空白。21世纪初，日益强大的中国巳成为世界上最大的货物出口国之一，同时国内对外投资的趋势也有增无减。商场印战场。为此国内有关方面有必要在开拓市场，枪滩登陆的同时在法律上知己知披。在货物销售纠纷方面．林晓云律师的文章通过大量的案例对有关买方柜收货物权利方面的美国法律进行7较为全面的介绍与分析。在外资银行投资法方面．陈小敏、彭海燕律师就外资银行在美国成为“金融控股公司”的程序与标准给读者提供7扼要但准确的介绍。同时，也希望这些介绍能对国内法院及其他有关部门有一定的借鉴作用。“安然”丑闻暴露了美国公司法与证券法方面所有在的严重缺陷，使美国朝野为之震撼，进而引起一系列法律改革的举措。“前车之鉴．后事之师”。我们希望陈炜恒律师与克列利·戈特里斯蒂恩·哈米尔顿律师事务所关于2m年美国会计和公司治理改革法案的述评对国内有关方面在防止-安然”在中国重演，建立有效的公司责任法以保护投资人利益的努力中能够有一定的启发作用。张宣律师则介绍了WTO体制下的美国反倾销法。任何一个国家的法律制度都与其律师群体之间存在着一种共存互动的关系。呵以毫不夸张地说．没有一个素质良好、独立活跃、权利受到充分保障的律师群·体，法律制定得再好，也只能是一纸空文。美国社会的高度法治，同律师在这个社会里享有的地位是无法分开的。其实．美国的政治制度本身在很大程度上就是律师的产物。张海玲律师的文章。美国总统中的律师”以活泼流畅的文笔从一个独特的角度揭示了美国律师与政界的关系。但是，美国律师的地位与影响又同这个行业三百年来（从殖民时代开始）不断完善的自律机制无法分开。黄王真律师关于美国律师协会的简介与李维棋．张哲瑞律师关于美国合伙制律师事务所分配机制的简介从不同的侧面反映了美国律师在适应跨国公司时代市场的需要，调整从业与行业组织形式方面的努力。对于中国加入WTO后面临外国律师竞争挑战的中国幸师来讲，这些信息应具有一定的参考价值。另外，罗伟教授关于如何在英特网（Internet）上免费检索美国法律的文章也力需要奋索美国法律的中国律师提供了一个实用指南。英国是一个建立在移民文化基础上的国家，一向标榜本国对移民的宽容。但是，9.11儿恐怖主义事件发生后，美国在移民政策上有什么重大改变，相信这应该是许多国内读者渴望了解的一个题目-冯达维律师的文章详细地介绍了9·11恐怖攻击前后美国移民法中各种政策与规定上的改变．同时也在一定程度上反映了冷战结束后各国都面临的一个新课题：如何在国际恐怖主义蔓延的情况下处理好国家安全与个人自由之间的矛盾。除了上述专沦外，本刊编辑部还编写了一些短文，介绍美国联邦法院程序的一些侧面，希望能对读者？解美国法律制度的具体运作有所帮助。近年来，美中两国法律交流日趋频繁，从涓涓细流汇合成洋洋大川。为了使读者能够分享这些令人鼓舞的消息所带来的喜悦，我们开设了美中两国法律交流简讯一栏目。因时间紧许多消息未能编入，希望读者谅解。我们欢迎读者向，类消息，从下一期开始原稿照登。美国法律是一个庞大繁杂的体系。定期向国内读：这一体系的沿革与动向绝非易事。惟其如此，由美中律师协会来主办这一辑刊尤为恰当。美中律师协会是一家以促进美中两国法律交流为宗旨的非盈利机构，1995年成立于美国纽约，现有会员近二百人．由分布在全美各地及中国的执业律师与其他法律工作者，在美国进修的国内学者，以及美国法学院中的中国留学生所组成。在学术交流方面，美中律协巳协同美国卡多佐法学院（BenjaminN．CardozoSchoolofLaw）、美国亚太律师协会纽约地区分会、设立在纽约的美华协进社（Chinalnstitute）等机构举行过多次学术讨论会，并定期举办年会与双月会，邀请中美两国法律界权成人士出席讲演，定期出版美中律师协会论文集。此外，美中律师协会还多次参与协助安排中美司法界人士互访。由于本协会会员多为在美国有执业经验的律师成有教学经验的学者，对美国法律在运行中的实际状况有亲身感受，且又有较好的中文基础，他们撰写的文章一般既能避免“里观花”的限制，同时在文字风格上又较易力国内读者所接受。

　　林晓云，纽约市立大学法学院兼职教授、德恒律师事务所全球合伙人、先后毕业于美国威廉姆斯学院，美国路易斯克拉克学院，美国耶希瓦大学卡多佐法学院，分别获历史学士学位，行政管理硕士学位和法学博士学位，现为美中律师协会副会长、全美律师协会知识产权法分会（ABA－IPL）会员、美国知识产权协会（AIPLA）会员、国际许可贸易协会（LESI）会员，持美国纽约与新泽两州律师执照、及美国联邦最高法院，联邦上诉法院第二巡回庭、纽约南区、东区及新泽西联邦地区法院庭辩资格。陈小敏，1956年3月10日出生于温州。1978年，他考入全国重点大学厦门大学的哲学系，后又以总分第一名的优异成绩考取厦门大学法律系国际经济法研究生，1986年获厦门大学国际经济法硕士学位。1988年，陈小敏自费赴美留学深造。1990年获美国宾州州立大学迪金森法学院比较法硕士学位。1993年获美国杨伯翰大学法学博士学位。他的太太黄慧丹是福建人，具厦门大学外文系英文专业硕士和美国阿拉巴马大学教育管理学硕士学位，现在美国的一家电子商务公司担任商务发展部经理。他们有两个可爱的女儿和一个儿子，家庭幸福美满。陈小敏出国前曾担任过江西社会科学杂志编辑、厦门第二律师事务所律师和厦门大学政法学院国际经济法专业主任、讲师，并先后参与编写中国国家司法部统编教材《国际金融法》、《国际货币金融法》、《台湾涉外经济法概要》和美国法律系列丛书之一《美国银行法》等。1995年6月，陈小敏律师事务所正式成立。1996年初，他与来自大陆、台湾以及香港的律师同行，在纽约创立了美中律师协会，并被推选为首届会长。1997年9月1日，在他的倡议下，他与林晓云、李沧、蒋弋为等律师合并成立了陈林李蒋律师事务所。

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