刑事程序问题研究

　　片断：陆法系国家，控方向法院提起诉讼的同时，不仅要提交起诉书，而且还必须移送案卷；而在英美法系国家，实行起诉状一本主义，控方向法院提起诉讼时，只需向法院提交起诉书，而不能向法院移送案卷。2.法官庭前是否阅读控方案卷。在大陆法系国家，法官庭前不仅可以接触、阅读控方案卷，而且这是法官庭前活动的最重要内容；而在英美法系国家，普遍实行起诉状一本主义，控方只向法院提交起诉书而不移送案卷。因此，法官在庭前是禁止接触和阅读控方案卷的。3.庭审中能否使用控方案卷。在大陆法系国家，庭审中非常重视控方案卷，审判中法官可以把控方案卷中的材料作为证据在法庭上宣读，〔1〕如果控方案卷中的证据与庭审证据发生冲突和矛盾，法官经常是接受案卷证据而排斥庭审证据。相反，在英美法系国家，法官在庭审中并不看重控方案卷，在审判中一般不得援引、采用控方案卷所载明的证据，如被告人的口供、证人证言等均不得在法庭上出示和运用；只有在特殊情形下，如在证人死亡时，证人在法庭外提供的证言，才能采为证据。〔2〕所以，控方案卷仅仅是侦查、起诉机关侦查、起诉活动的反映，如果控方证据与庭审证据发生冲突和矛盾，法官一般是排除控方证据。从以上三个方面的比较中可以得出这样的结论：在大陆法系国家和英美法系国家，控方案卷对法官的影响力是截然不同的。在大陆法系国家，控方案卷对法官具有很大的影响力，一方面，法官于庭前要阅读、审查控方案卷，这种活动构成法官庭前活动的基本内容，从而使法官很难避免建立倾向控方的内心确信；另一方面，在法官内心确信既定且拥有法庭活动主导权的情况下，法官的整个庭审活动势必演变成对控方案卷的审查和展示。但是，在英美法系国家，控方案卷对法官内心确信基本上不具有影响力。那么，究竟是什么原因导致大陆法系国家和英美法系国家刑事诉讼中对控方案卷的使用制度有重大的差别？笔者认为，根本原因在于诉讼价值观和诉讼结构的不同。大陆法系国家在诉讼价值观上倡导犯罪控制观，认为维护社会秩序和社会安全是刑事司法最根本的利益，自由利益主要通过对犯罪的惩罚予以实现。因此，大陆法系国家视侦查、起诉和审判三机关为犯罪控制机关，认为它们的具体职能虽不同，但目标却是一致的，都是为了追究和惩罚犯罪，保护社会公共利益，维护社会秩序和安全。这样，侦查、起诉、审判三机关实质上是一种伙伴关系，强调的是控审配合。表现在对控方案卷使用方面，审判机关不仅不排斥控方案卷或与控方案卷保持距离，反而承认控方案卷。与之相反，英美法系国家以权利保障观为出发点，认为个人具有政府无权干预的某些基本权利，刑事诉讼对惩罚犯罪和保护无辜应当同等重视，应当在充分保护公民个人权利的基础上去追究和惩罚犯罪。这就决定了在英美法系国家中，侦查、起诉和审判三机关之间在本质上是一种制约关系，而不是一种配合关系，由此防止权力的滥用和保护公民的个人权利。本书前言进退两难的刑事诉讼法学（序）周光权刑事诉讼的司法实践在中国的历史虽然极为久远，但刑事诉讼法学作为一门科学（？）得以产生和发展却是20世纪以后的事情。作为程序性的部门法学，刑事诉讼法学一直在为自己的学术地位抗争，以防他人冷眼相待。这种努力总算没有白费：刑事诉讼法学近年来逐渐成为显学，每年有数以十计的专著出版，有数以百计的论文刊发；而且由于人们程序意识的增强，对刑事诉讼制度合理性的要求更高，建构相对完善的刑事诉讼法学的重要性日益凸显。这些都是提升刑事诉讼法学地位的基本力量，也正是这些力量，使刑事诉讼法学虽不敢与民商法学媲美，却获得了至少与刑法学平起平坐的机缘。因为刑法学研究者甚众，出版的著作如成果展般汗牛充栋，但研究的实质进展不敢称大。90年代中期已有踌躇不前之相（时至今日，许多以刑法研究为业的人亦深受找不到突破口的煎熬），而且由于不如民商法那样与中国人所易于联想的物质性利益有勾联，刑法学在一般人眼中的式微似乎是不可避免。此消彼长，刑法学以及其他学科在多种合力的逼使下的退让给刑事诉讼法学的进取腾出了学术空间，由于有更多的人加入队伍、更多的成果展示力量、更多的目光关注其发展，刑事诉讼法学的容颜逐步由80年代初的“菜青色”转变为今日的“红光满面”。此乃可喜可贺之事！作为一个学习刑法的人，对其他学科的繁荣道出祝辞，心里虽显酸楚，但亦是心悦诚服，更何况刑法学与刑事诉讼法学“本是同根生”。但是，刑事诉讼法学的繁荣背后可能隐藏着一些令人忧虑的东西。对此，我作为一个门外汉可能比“性情中人”看得更为清楚。时至今日，刑事诉讼法学的基本原理、制度、规则并未真正建构起来，学者们仍然本能地将刑事诉讼法与“抓住罪犯→戴上手铐→押进囚车→送上刑场”这一过程的完成等而视之，一切都是冷酷而冰凉的，是福柯所说的训诫（Discipline）而不是其他。目前的刑事诉讼法理论在基础性方面的先天不足导致支撑力的缺失，可能使未来的研究在原地“打转转”。这一结论可能既是杞人忧天又过于武断，但问题的确是存在的，实证的例子是：20世纪80年代末以前，刑事诉讼法学界未给予诉讼模式、结构、原则、价值等重大命题以应有的学术关怀，人们倾向于连篇累牍地讨论与政治有关或过于细碎的问题，使刑事诉讼法学徒生功底不劳之患。20世纪90年代以来，在整个刑事诉讼法学界，“教科书式”的专著、论文并不鲜见，便是“种瓜得瓜、种豆得豆”的结果。在我这个局外人看来，总觉得刑事诉讼法学有些飘忽不定。因此，哪些刑事诉讼法学研究成果首先摆脱“教科书”（尤其是前苏联教科书）的阴影，将学术触角由关心“刀把子”（刑法）的运用过程转向关怀人的权利的实现，它就是该领域的佼佼者，尽管那些研究中有各种各样的不足与成堆的问题。摆在我面前的左卫民的22篇文章在这一点上基本上是成功的。虽然它们都或多或少残留有“教科书模式”的痕迹，但是左卫民摆脱这种阴影的努力是清晰可辨的；虽然它们对关涉人的生命、权利与尊严的问题的提出与回答都还值得进一步完善，但是这些文章毕竟触及了问题的核心。所有文章以职权主义和当事人主义诉讼模式为红线，串起了侦、诉、审中的法理、制度、操作问题，既有宏观分析，又有微观解剖；既强调程序效率性和控制犯罪的重要性，又主张程序公正与实现诉讼中的权利保障；既有对国外作法的梳理与比较，又有对中国改革的呼吁与评说。这些成果，都与同时期的其他刑事诉讼法学研究有些不同。或许有许多诉讼法学者都同时关注或解释着这些命题，但是左卫民能持久地、从广阔的法理学、法社会学、哲学的知识背景中观照这些问题，当属不易。当然，左卫民及其同时代的刑事诉讼法学者的努力并没有消弭中国的刑事诉讼法学基础不牢的危机，真正中国式的刑事诉讼“专业槽”（借用陈兴良教授的“刑法专业槽”术语）亦远未建立。当然，这牵涉更为复杂的一个问题：所谓的“法制现代化”追求对刑事诉讼法学研究的困扰。刑事诉讼法学者今天所讨论的许多基本范畴和命题都来自西方，它们所确立的分析范式是该学科的流行的（霸权式）话语，这是一套诉讼法制现代化的设计方案，不掌握这一套西方理论在今日之中国刑事诉讼法学界可以说是寸步难行。我们看到的刑事诉讼法学著作遍布弹劾式诉讼、控辩对抗、正当程序、当事人主义等语汇便是明证。以西方理论框架为基本的分析工具来研究中国刑事诉讼法学，其“收获”在我看来有两个方面：一是西方国家20世纪以来在法制建设方面似乎取得了优于我们的绩效，其在法学方面的知识自然具有优势地位，值得我们学习，所以自觉接受职权主义或当事人主义诉讼理论乃在情理之中；二是西方的理论体系在学术论争和砥砺之中已日臻完善，以其为理论参照或分析基础可以使中国刑事诉讼法学体系的完善更为容易，使理论从理论上看起来更像一套理论，“拿来主义”使我国学者少费了很多功夫。但是，在获得这些研究上的便利和取得颇为“丰厚”的理论成果的同时，我们（尤其是诉讼法学者本人）往往忽略了这样一个问题：这是哪一家的刑事诉讼法学理论？它是否对司法实践的“路数”？事实上，刑事诉讼法学者的研究思路和写作套路在今天已经越来越趋于一致：在讨论某一诉讼制度时，首先看西方的作法，然后再加以适当的但很难说是中国化的改造便大功告成。比如关于中国审判模式的研究，刑事诉讼法学界似乎已经达成了如下共识：以职权主义下的审问式模式和当事人主义下的对抗式模式为参照，建立一种以审问式、对抗式相结合的审判模式。将这一研究套路放大，不难得出这样一个结论：应当将英美法系的诉讼理论与大陆法系的诉讼理论糅合在一起建构中国的刑事诉讼法学。但是，这一命题（乃至当前流行的诸多理论观点）完全是大可推敲的。任何法律都是一种地方性知识（吉尔兹语）。移植于西方的现代法制很难在中国的土壤上开花结果，在刑事诉讼法学界具有此种洞识者绝非一两人。但是，我们总是在遇到难题之时首先想起西方知识，将其理想化和普适化，但是西方理论这种“大写的理性”既剥夺了我们思考的权利，又萎缩着我们的创造力，许多与我们自己的事情有关的问题容易消隐在研究者的视野背后。由此看来，我们实在有必要对大陆及英美的刑事诉讼法学“现代理论”提出反思和挑战，呼吁具有“地方性”的中国式的刑事诉讼法学的登场。新的刑事诉讼法学理论不必是具有真理性的普适命题和对这些命题的研究、解说与论证，或者是成为具有强烈规范意义的一套原则或规范体系。应当强调的是：刑事诉讼法学的核心命题和真正来源是社会现实和法律的实践。但是，正是在这个要害上，我们今日的刑事诉讼法学“偏了题”。长期以来，研究刑事程序的人和操作刑事程序的人“各怀心事”、语言不通，所以在本质上讲“互不往来”，学者们都习惯于对司法界的一些知识持不屑一提的态度，认为他们思想落后、头脑僵化、缺乏理论，只是凭经验办事，相应地，司法官员的知识在我们现有以欧洲大陆法为主要模式的法律知识体制中几乎毫无“合法性”地位。这是一种极不正常、亟待改变的状况。新的刑事诉讼法学可能应当更多地关注中国的司法实践，要充分认识霍姆斯大法官所一贯推崇的“法律的生命力在于经验而不在于其他”的命题在当下中国的刑事程序操作中的意义，给予实践的知识以应有的关切；要充分考虑在中国设置某一诉讼制度的必要性、负面影响，分析诉讼程序在实践中被规避、改造甚至扭曲的可能性，要追寻影响或引导司法官员得出某种结论的影响力，从而将司法过程中产生的、先前人们认为“几乎无太多话可说”（卡多佐语）的知识转变成某种程度上可以交流、对话，因此可供司法者分享的知识，由此建构一种以实践理性的知识为主体，兼顾亚里士多德知识分类体系中的纯粹理性知识和技艺知识的“本土化”的刑事诉讼法学。我们的时代处在世纪之交的转折点上，进退两难的刑事诉讼法学是否也有必要进入一个知识转化的过程？1999年6月于清华园

　　作者小传左卫民，1964年12月生，四川省成都市人。1988年于西南政法学院获法学硕士学位，1999年于西南政法大学获法学博士学位。现为四川大学法律系教授、硕士研究生导师。主要著作有《价值与结构—刑事程序的双重分析》等多部并发表法学论文百余篇。

     目录
   总序
   进退两难的刑事诉讼法学（序）
   自序
   上篇 法理与比较
    实体真实、价值观和诉讼程序——职权主义与当事人
    主义诉讼模式的法理分析
    中国刑事诉讼法制现代历程论纲
    诉讼机制的社会意义
    公正程序探析
    宪法与刑事诉讼
    刑事证明责任分配机制的法理学分析
    控方案卷使用制度的法理探讨
    判决书的法理研究
    国外陪审制的比较与评析
    公开审判新论
    论刑事诉讼的迅速原则
    侦讯制度比较研究
   中篇 制度与操作
    刑事合议制功能的衰退及其后果
    论刑事诉讼期间
    律师刑民职能活动的比较研究
    律师刑事辩护职能的制度性缺陷
    公诉运行机制的缺陷及其完善
    论法官的庭前活动
   下篇 改革与评说
    法院内部权力结构论
    刑事审判模式评析与改革
    刑事诉讼发展的世界性趋势与中国刑事诉讼制度改革
    中国新刑事诉讼法的透析与前瞻