司法解释论

　　司法解释是司法权的重要组成部分，是行使司法权不可或缺的手段。世界上绝大多数国家的宪法对司法解释从不同角度或层面给予了充分肯定，司法解释的宪法地位已为各国宪政实践所证实。确定司法解释的宪法地位，对于正确认识司法权，理顺司法解释体制，合理运用司法解释，以达到正确适用法律，实现立法者意志的目的都具有重要的意义。司法者解释法律是立法与司法权力分立的结果，司法解释的产生和需要是由于成文法的局限性所致。法律是过去或现在的立法者根据当时的情况制定的适用于未来社会的行为规范，因而带有一定程度上的预测性质。社会的复杂性和多变性，使得立法者既不可能制定出包罗万象的法律，也不可能使法律成为适应千变万化社会的万能法。成文法的局限性主要表现为：①一般规则对个别案件之局限性——缺乏平衡性；②有限规则对无限客体之局限性 ——缺乏周延性；③模糊规则对确定事项之局限性——缺乏明确性；④稳定规则对发展事物之局限性——缺乏应变性；⑤刻板规则对丰富内涵之局限性 ——缺乏灵活性。成文法的这些局限性是由立法客体对立法者的制约、立法者本身认识的局限性和作为法律载体的语言的局限性所决定的。立法的意义在于法律的适用，但成文法的局限性只有在法律适用过程中才能显现出来。由于立法者与法律适用的分离，以及法官不得拒绝审判案件的职责，必然将法律适用过程中解决成文法局限性的任务推到法官面前，法官不是立法者，解决成文法局限性的杀手锏只能是司法解释。司法解释的发展无论是大陆法系还是普通法系都曾经历了一个曲折的过程，以大陆法系尤甚。其发展历程围绕着两条主线进行：一是法官释法是否意味着司法权对立法权的侵犯，集中表现在是否允许法官解释法律的问题上；二是面对法律的模糊和漏洞，释法者追寻立法者的原意是否可能，立法者的原意不能适应已经变化了的社会现状时又该如何，集中表现在法律解释的目标是采用主观标准还是客观标准的问题上。从古罗马开始，法官释法的足迹是沿着一条被禁止——被限制——有限创制的道路前进的，“在今天的西方世界，立法与司法之间的明确界限已经模糊”。法律解释的目标也在经历了以探求立法者原意的主观解释论和探求客观存在的法律目的的客观解释论之间此消彼长的反复较量之后，客观解释论取得了优势，现今仍占据通说地位。有关司法解释的各种理论在解释学、法解释学不断发展的基础上也逐步走向发展和完善。司法解释作为法律解释的一种与其他法律解释相比有着自己的特殊性，对司法解释进行再分类，深入研究各类司法解释的特点具有十分重要的理论和现实意义。司法解释究竟系一种手段抑或一种权力是一个有争议的问题。在中国，法律解释特别是具有拘束力的解释一向被看做是一种权力，因而出现了有关法律解释的这样或那样的决定，对谁可以作为解释者，可以作哪一方面的解释都作了明确具体规定，由此形成了有着中国特色的法律解释体制，包括司法解释的体制和模式。中国现行司法解释体制可以称之为二元一级的司法解释体制，即最高人民法院和最高人民检察院两个职能不同的最高机关才有解释权的司法解释体制。我们无法否认这一现实，但作为行使侦查、公诉职能的检察机关也拥有司法解释权，且这种解释对审判机关也具有拘束力，岂不是公诉机关的法律文件成了审判的依据？同时，我国的司法解释主体排除了最高人民法院以下的各级法院和法官的司法解释权，这与法官在适用法律过程中事实上不可避免地解释法律的实际情况明显不符。司法解释的主体不是法院更不只是最高法院，而是裁判案件的审判组织和法官。只有代之以一元多级的司法解释体制，才能保证我国司法解释体制的真实性与合理性。但当我们认真审视法律适用过程中的司法解释时却发现，司法解释并不表现为一种权力，而是法官实现法律适用目的的手段。从这个角度看，并不存在什么事实上的司法解释体制问题，研究司法解释体制仅仅是着眼于中国立法关于司法解释的规定而已。司法权的实现手段是法律适用，实现法律适用的重要手段便是司法解释。司法解释是具有主观能动性的法官在面对实际案件时，根据案件的具体事实进行法律选择和就所选择适用的法律进行的理解和说明。对于司法解释来说法律和事实二者缺一不可，司法解释不仅包含了对法律的理解，而且包括了对事实的分析，司法解释的对象既有法律也有事实。司法解释是法律和事实的结合剂。在中国作为手段的司法解释无论在形式上还是内容上都有亟待完善的方面，特别是最高法院公布的案例应当作为司法解释的一种特殊形式，司法解释的形式应当更加严肃和规范，司法解释的内容应当更加详尽，更具说理性。司法解释有着悠久的发展历史，更有着强劲的生命力。随着社会生活的飞速变化，司法解释的性质、目标和作用也在不断地发展，人们对司法解释的认识也会更加深刻，司法解释在法治社会中的作用也将日益突出。

　　董皞，陕西延长县人，法学博士，副研究员，高级法官，广东省珠海市中级人民法院院长。　1983年、1991年、1998年先后在西北政法学院、中国政法大学、武汉大学，获法学学士、法学硕士、法学博士学位。2002年在中国社会科学院法学研究所做博士后研究，并获博士后证书。　自1984年以来曾先后担任陕西省延安市司法局副局长；珠海市中级人民法院研究室副主任，行政庭副庭长、庭长，副院长；广东省高级人民法院立案庭庭长、行政庭庭长。　出版个人专著《司法解释论》，参加编著《行政行为法》、《行政法学新论》等法学学术著作20余部，在《法学研究》、《中国法学》、《政法论坛》等十多家国内权威或核心期刊发表学术论文50多篇。在国家行政学院行政法研究中心、武汉大学、中山大学、中国政法大学、广东商学院等多所科研机构和高校兼任研究员或教授。兼任中国法学会行政法学研究会理事、广东省法学会宪法学研究会和行政法学研究会副会长。

修订版序
序
序言
内容提要
引言
导论
　　一、司法解释权的来源
　　二、司法解释的主体
　　三、司法解释的条件
　　四、司法解释的目的
　　五、司法解释的对象
　　六、司法解释的效力
　　七、司法解释的“解释”含义
　　八、司法解释的功能
第一章　司法解释之宪法地位
　第一节　宪政制度与司法权
　　一、政治制度与宪政体制
　　二、三权分立与分权制
　　三、宪政体制下的司法权
　　四、司法权与司法解释
　第二节　司法解释的宪法基础
　　一、宪法中的法院地位和权力
　　二、违宪审查的确立与司法解释
　　三、对行政行为的司法监督与司法解释
　　四、案件裁判权的行使与司法解释
　第三节　司法解释之宪法依据
　　一、解释主体由宪法明确予以规定
　　二、解释权隐含在主体宪法权力之中
　　三、法院对法律的解释即是司法解释
第二章　司法解释之成因
　第一节立法之局限性
　　一、立法客体对立法者的制约
　　二、立法者的局限性
　　三、法律载体的局限性
　第二节　法律的局限性
　　一、法律的局限性是立法追求防范目标的必然结果
　　二、法律局限性之根源在于立法的局限性
　　三、法律局限性的表现
　第三节　立法者与法律适用的分离
　　一、立法者与法律适用分离的根源——分权
　　二、立法与司法分权的不意结果——司法解释
　　三、司法解释——法官实现立法意图的工具
　第四节　法官职责
　　一、法官不得拒绝审判案件
　　二、法律不完备的事实使法官选择解释法律成为必然
第三章　司法解释之演进
　第一节　大陆法系司法解释之演进
　　一、古罗马的法律解释
　　二、中世纪的法律解释
　　三、现代大陆法系司法解释之演进
　第二节　普通法系司法解释之演进
　　一、英国司法解释之演进
　　二、美国司法解释之演进
　第三节　中国司法解释之演进
　　一、中国古代司法解释
　　二、中国近代司法解释
　　三、中华人民共和国司法解释之演进
第四章　司法解释理论
　第一节解释学与司法解释理论
　　一、解释学与司法解释理论的关系
　　二、法解释学与司法解释理论
　　三、司法解释理论的特性
　第二节　司法解释主要学说
　　一、19世纪司法解释理论
　　二、19、20世纪之交的司法解释理论
　　三、当代司法解释理论
　第三节　公私法司法解释各论
　　一、公私法的划分与司法解释
　　二、公私法司法解释个论
　第四节　国际法与外国法的解释
　　一、国际法与外国法司法解释的产生
　　二、国际法的司法解释
　　三、外国法的司法解释
第五章　司法解释体制
　第一节　司法权的配置与司法体制
　　一、司法及司法机关
　　二、司法体制与体系
　第二节　司法解释体制与法律解释体制
　　一、关于法律解释体制的规定
　　二、关于法律解释体制的分析
　第三节　司法体制与司法解释体制
　　一、司法体制与司法解释体制之关系
　　二、一元多级司法解释体制
　　三、二元一级司法解释体制
　　四、检察解释一元主体之反思
　　五、法院一级解释主体之思考
　　六、我国司法解释主体之重新定位
　第四节　司法解释主体
　　一、司法解释主体之地位及条件
　　二、法官解释与法院解释
第六章　司法解释的模式
　第一节　司法解释的模式简介
　　一、专门法院司法解释模式
　　二、普通法院司法解释模式
　第二节　中国司法解释模式现状
　　一、司法解释主体构成
　　二、司法解释案的来源
　　三、司法解释的程序
　　四、司法解释的形式
　　五、司法解释的生效与失效
　　六、司法解释在裁判文书中的表述
　　七、司法解释的公开化
　第三节　中国司法解释的完善
　　一、中国司法解释法律依据之分析
　　二、主体之完善
　　三、形式之完善
　　四、内容之完善
第七章　司法解释方法
　第一节　司法解释的目标与方法的关系
　　一、司法解释的目标
　　二、司法解释目标与方法的关系
　第二节　大陆法系司法解释方法与法律漏洞补充
　　一、大陆法系司法解释方法
　　二、大陆法系法律漏洞及补充
　第三节　英美法系司法解释规则与辅助资料的运用
　　一、英美法系司法解释的规则
　　二、英美法系法律解释的辅助资料
　第四节　司法解释方法的特性
　　一、解释方法的局限性
　　二、解释目标的主观性
　　三、解释过程的逻辑性
　　四、解释规则的程序性
第八章　司法解释与其他法律解释
　第一节　司法解释在法律解释体系中的地位
　　一、法律解释体系
　　二、司法解释在法律解释中的地位
　第二节　司法解释与司法审查
　　一、何谓司法审查
　　二、司法解释与司法审查
　　三、司法审查与中国行政诉讼
　第三节　司法解释与其他法律解释
　　一、法律解释的分类
　　二、司法解释与其他法律解释
　第四节　司法解释分类
　　一、中国司法解释分类
　　二、司法解释分类的意义
第九章　司法解释与法律适用
　第一节　司法解释与法律适用之关系
　　一、司法解释依存于法律适用
　　二、司法解释是法律适用的具体形态
　　三、司法解释即法官适用法律之解释
　第二节　法律适用中的法律解释权
　　一、法律适用之运行
　　二、法律适用中法律解释的作用
　　三、法律解释与法律解释权
　第三节　法律适用解释与法官素质
　　一、法官及其素质
　　二、法官在法律适用解释中的作用
　　三、法官与法律解释
　第四节　法律适用中的司法解释
　　一、法律适用中司法解释的特性
　　二、法律适用中司法解释的对象
第十章　司法解释与判例
　第一节　英美法系的判例及其运用
　　一、判例法及遵循先例原则
　　二、判例法的运用及区别技术
　第二节　判例与成文法
　　一、英美法系的成文法
　　二、大陆法系的判例
　　三、中国的判例史略
　　四、判例法与成文法的比较与发展
　第三节　中国最高法院公报之案例
　　一、公报案例概览
　　二、公报发布案例的意义及作用
　　三、最高人民法院公报案例之性质
　第四节　中国上级法院判决之影响力
　　一、中国之上级法院和上诉制度
　　二、上级法院的判决及其影响力
　　三、上级法院判决影响力产生的原因
　第五节　中国尝试判例作用的实践探索
　　一、最高法院的努力
　　二、地方法院的摸索
　　三、法官们的态度
第十一章　司法解释的发展趋势
　第一节　从立法与司法之关系看司法解释性质的发展
　　一、立法与司法并非权力分立
　　二、司法解释是立法的具体化和补充
　第二节　从立法模式看司法解释目标的发展
　　一、成文法模式与司法解释的目标
　　二、司法解释的目标是客观的
　第三节　从现代社会发展看司法解释作用的发展
　　一、绝对发展的社会与相对稳定的法律
　　二、司法解释——发展变化社会中法律不失公正性的保证
　第四节　从理论与实际出发透视中国司法解释的发展
　　一、具有拘束力的判例而非仅有指导性案例是中国司法审判的客观要求
　　二、具有拘束力的判例应该并可以成为中国司法解释的一种
主要参考文献
后记
再版赘记
修订版随记