理性主义与刑法模式：犯罪概念研究

　　片断：须指出的是，亚文化群同主文化群的主要划分标志仅仅在于“重要价值观念”的不同而并不在于受教育程度的高低，而之所以价值观念不同又在于多方面“社会情境因素”的不同；受教育程度的高低只是决定价值观念的重要的情境因素之一。以此为标准，社会上少数受教育程度极高的学者们并不一定当然属于主文化群；一旦他们的价值观念与多数人的价值观念冲突时，他们理所当然也只能被归进诸如黑社会组织、边远闭塞地区的居民、部分宗教或迷信的群体等一类相对稳定的亚文化群之流中去了。“群体内部的合作永远都是不完善的。总有一些意见并不一致的成员，他们在字源学的意义上，就是‘异常的’，也就是说，是在群体之外的。这些成员是低于或高于通常水平的那些人。他们是：白痴、罪犯、先知和发明家。一个明智的群体，就要学会容忍超出常人的那些人的怪癖和尽量少残忍地对待那些低于常人的人”。〔1〕这里还应注意的是，亚文化群的范围并不总是整齐划一的，而是带有极大的随机性。它的队形往往是随对具体事件、具体行为的价值评价而不断变换、临时组合的。在当今时代，与社会一般文化观念完全隔离的群体极为罕见。即使是黑社会组织，其在对某些行为的价值评价上仍可能附合于主文化群。当某一利益集团的成员在对某一行为的价值评价上与多数人的价值观相一致时，该利益集团至少在该问题上只能视为主文化群之一流；而在对其他行为的价值评价上又与多数人的价值观相悖时，该利益集团又只能归于亚文化群之中。并且，社会利益集团本身在多数情况下也是随机组合的。当需要对婚姻家庭问题进行立法评价时，独身者们不约而同很自然地会形成一个利益集团同已婚夫妇们相抗衡，以防止立法者将社会的财富和利益向已婚者们作过多的倾斜。但在一个正常的社会结构中独身者的势力未免太单薄，故这个利益集团被归入亚文化群的厄运也就在所难逃，其利益只有在维护常态的婚姻家庭结构的考虑之后才可能稍带地提上议程。而在其他问题上独身者们又可能加入与己相关的利益集团附合于主文化群之大流。社会生活中我们每一个人、每一个群体只要是理性地存在、明智地选择，事实上总是在主文化群和亚文化群的两个队列间不断穿插；十恶不赦的坏蛋也有附合主流之一面。在这个意义上我们可以说，民主社会中并不存在谁对谁的绝对服从、谁对谁的绝对压迫，大家都不过是在相互的服从和相互的压迫之下而共同维系并不断创造着群体的秩序。后记：后记本书的选题及创意始于1988年10月，由于写作中所涉内容过于宽泛及自感艰深，故进展极其缓慢，到1996年春天才将主要的框架及内容完成。1996年7月，突然听说新刑法将在1997年3月修订通过，自己寻思书中的许多观点对立法似可借鉴，于是匆忙中在该年9月中旬全部完稿。为赶时间，只得自费在天地出版社（一家经国家批准允许作者自费出书的地方级出版社）出版，书名定为“刑法的哲学与伦理学”。其间承蒙天地出版社的领导及崔泽海、秦伏男、徐升国等编辑的辛勤工作，使书稿得以在该年底成书面世。书发出后，受到学术圈内一些朋友们的关注。他们以不同方式从不同角度与我进行了讨论，大都认为书中个人的见解较多，但许多问题切入结论过于简单，似有必要再行深入论证。再加之受出版及发行方式（作者自销）所限，致该书的影响基本上只及于友人圈内。在此情形下，刚巧中国政法大学出版社的同志们对该书产生极大兴趣，便通过北京大学法律系的贺卫方先生与我联系，约我重新扩写并欲纳入该社“中青年法学文库”丛书另版发行。1998年3月我到北京面见了中国政法大学出版社的丁小宣先生并贺卫方先生，他们对原书内容作了较多的肯定并提出一些修改意见，使我得以重塑信心、重新发动激情再创作一番。在原书及本书的写作过程中始终得到了许多师长和朋友们的关心和支持，没有他们多方面的帮助，我是难以撑持到底的；恕名字太多，不再一一表及。但凡能看到这段文字的师长和友人，我相信都能感受到我对他们发自内心的深深谢意！只是特别须提到的是我的大学同窗顾培东先生，他在原书的出版中鼎力相助承担了大部分费用，在此特表感谢！最后还是自己那段旧话：创新是极其艰难的，能力更是十分有限。不管拙著是否有价值，作为曾经奋斗的符号记载，我一厢情愿将它呈奉给社会，期求能对人类的进步和发展有所贡献。冯亚东1998年6月7日于成都本书前言中青年法学文库总序中华民族具有悠久的学术文化传统。在我们的古典文化中，经学、史学、文学等学术领域都曾有过极为灿烂的成就，成为全人类文化遗产的重要组成部分。但是，正如其他任何国家的文化传统一样，中国古典学术文化的发展并不均衡，也有其缺陷。最突出的是，虽然我们有着漫长的成文法传统，但以法律现象为研究对象的法学却迟迟得不到发育、成长。清末以降，随着社会结构的变化、外来文化的影响以及法律学校的设立，法学才作为一门学科而确立其独立的地位。然而，一个世纪以来中国坎坷曲折的历史终于使法律难以走上坦途，经常在模仿域外法学与注释现行法律之间徘徊。到十年文革期间更索性彻底停滞。先天既不足，后天又失调，中国法学真可谓命运多舛、路途艰辛。70年代末开始，改革开放国策的确立、法律教育的恢复以及法律制度的渐次发展提供了前所未有的良好环境。十多年来，我国的法学研究水准已经有了长足的提高；法律出版物的急剧增多也从一个侧面反映了这样的成绩。不过，至今没有一套由本国学者所撰写的理论法学丛书无疑是一个明显的缺憾。我们认为，法学以及法制的健康发展离不开深层次的理论探索。比起自然科学，法学与生活现实固然有更为紧密的联系，但这并不是说它仅仅是社会生活经验的反光镜，或只是国家实在法的回音壁。法学应当有其超越的一面，它必须在价值层面以及理论分析上给实在法以导引。在建设性的同时，它需要有一种批判的性格。就中国特定的学术背景而言，它还要在外来学说与固有传统之间寻找合理的平衡，追求适度的超越，从而不仅为中国的现代化法制建设提供蓝图，而且对世界范围内重大法律课题作出创造性回应。这是当代中国法学家的使命，而为这种使命的完成而创造条件乃是法律出版者的职责。“中青年法学文库”正是这样一套以法学理论新著为发表范围的丛书。我们希望文库能够成为高层次理论成果得以稳定而持续成长的一方园地，成为较为集中地展示中国法学界具有原创力学术作品的窗口。我们知道，要使这样的构想化为现实，除了出版社方面的努力外，更重要的是海内外中国法学界的鼎力推助和严谨扎实的工作。“庙廊之才，非一木之枝”；清泉潺潺，端赖源头活水。区区微衷，尚请贤明鉴之。中国政法大学出版社

　　作者小传冯亚东，1953年生，山西代县人。1969年3月下乡插队，1972年3月进工厂当工人，1978年10月考入西南政法学院法律专业；1982年7月毕业，获法学学士学位，同年分配至四川省南充地区中级人民法院刑二庭工作，后被任命为审判员；1986年5月调至四川省政法管理干部学院刑法教研室任教，1998年7月调至四川联合大学法学院任教。数年来发表学术论文20余篇，著有《刑法的哲学与伦理学》一书。

     目录
   总序
   自序
   导言
   第一章 社会危害性辨析
    第一节 一个共许前提——社会危害性
    1.不同法系中社会危害性的不同表达形式
    2.对“前提”的置疑
    第二节 社会危害性并非行为的固有属性
    3.哲学上的“属性”问题
    4.“犯罪”性质的变异现象
    5.自然的东西既不善也不恶
    6.误解与重新约定
    第三节 社会危害性在价值判断中才得以显现
    7.价值判断的范式过程
    8.能否逾越事实与价值之间的鸿沟
    9.价值结论的三种基本取向
    第四节 社会危害性的判断主体
    10.不同主体有不同的价值取向
    11.国家只是形式上的判断主体
    12.法律之应然根源于国家之应然
    13.法律的终极效力
    14.亚文化群与主文化群
    15.“工具论”应当休矣
    16.“死法”的症结之一
    17.“恶法”应否服从
    18.法律控制与宽容精神
    19.刑法之罪与道德之恶
    20.平等与自由的悖论——兼谈自然法
    21.小节——天国之梦
    第五节 社会危害性的判断标准——“效用原则
    22.价值标准基于需要和利益而形成
    23.需要和利益发源于生活的体验
    24.亚文化群的价值标准
    25.价值评价中的混乱状态
    第六节 社会危害性的载体——有罪过的行为
    26.“载体”问题的困惑
    27.评价活动的目的性
    28.法律所评价的仅是人的行为
    29.走出理论的困境
    30.精神生活是联接人类群体的纽带
    31.刑法应切中人的意志
    32.“严格责任原则”是否可行
    33.本章小结
   第二章 关于应受刑罚处罚性
    第一节 对犯罪本质的思考
    34.犯罪本质问题的提出
    35.寻找认识“质差”的突破口
    36.质差在于应受的处罚不同
    37.在“热水”定性上的启迪
    38.治安违法行为——中介状态的两可性
    39.犯罪是具有多重本质的事物
    40.所谓生产力标准与法律标准的冲突
    第二节 刑罚和犯罪的先后制约关系
    41.刑罚与犯罪谁居于上位
    42.“自然犯”并非自然的是犯罪
    43.“法定犯”的界定依据
    44.是先有鸡还是先有蛋
    45.司法定罪中的逆向思维
    46.应罚性不等同于法律后果
    第三节 刑罚的有效性及其对犯罪外延的影响
    47.刑罚应保持自由刑的中心地位
    48.罚金刑不应独立适用
    49.规定法人犯罪不可行
    50.保安处分在刑法中能否有一席地位
    51.关于死刑的存废问题
    52.刑法规范的威慑效应及规范之灵活运用
    53.本章小结
   第三章 关于刑事违法性
    第一节 刑事违法性与犯罪构成
    54.形式上的刑事违法性
    55.法定犯罪构成的理论化倾向
    56.犯罪构成的分解及其要件
    57.犯罪认识体系与文化背景
    58.类推制度没有必要取消
    59.事物性质的模糊性问题
    第二节 概念刑法学与刑事法律关系
    60.刑法学的门类划分
    61.刑事法律关系的三大类型及相互间的
    转化
    62.“刑法所保护的社会关系”的提法不妥
    63.犯罪客体是一种“权利”而非“社会关系’
    64.犯罪对象存在于所有的犯罪之中
    65.犯罪结果是犯罪对象的转化形态
    66.本章小结
   主要参考书目
   后 记