法律与历史：论《德国民法典》的形成与变迁

　　如果瑞士没有那么迟缓的话，德意志帝国民法典就会结束19世纪这个法典编纂时代。与其他民法典受到的批评相类似，对《德国民法典》的批评亦表现在：其为自由主义、启蒙运动、理性法和罗马学说汇纂法学的晚熟果实，但可能是出于《德国民法典》公布于世纪末的原因，对《德国民法典》提出的批评远比对1907— 1911年《瑞士民法典》或1992年《荷兰民法典》所作的批评为甚。随着批评倾向的变化，目的亦随之发生变动。可以确定的是，《德国民法典》最终废除了在德国生效近几个世纪的德国普通法。从《德国民法典》中很快发展出了与英美法系具有深刻区别的模式。但这并不妨碍采用相似方法解决民法基本问题。同以往一样，历史和社会运动不受制于清楚划分时代序列的尝试。然而在本书中时期的划分是必要的、可能的，并且也必须进行这种尝试，但这始终是在保持时间的非同步性的条件下进行的。虽然有许多人对《德国民法典》提出批评并呼吁对其进行改革，且其中一部分批评声势浩大并且是原则性的，但《德国民法典》在较长时间内没有发生变动，这超出了提出批评和呼吁改革的人们的预料。这恰是在一个世纪之后讨论此现象的充足理由，特别是其他民法典或长或短的周年纪念日已经不远。同其他诸多文本一样，《德国民法典》亦允许诸多解读。这种解读展开于人与人格人（MenschundPerson）、人类本质与人类理性、自治与管理、平等与权力、主体与客体、具体与抽象、稳定与变迁、历史与永恒、民族与国家的对立二极之间。这是社会性的矛盾和问题，它们不仅使法学者感兴趣，而且在文化学范围内也引起了激烈的讨论。《德国民法典》和其他民法典为此提供了素材，分析这些素材有助于这些问题的解决。我个人的兴趣源自长时期对民法的研究，源自自己所处的不同位置以及在不同国家的逗留。确切地说，更多的是出于个人原因而非历史偶然——在以前一些共产主义社会开始制定新的民法法典并且一些政府邀请我共同参与制定工作之后，我的兴趣日益增加。这是一个重大的契机，它要求我们重新审视自己的历史。我非常感谢芭芭拉·克尼佩尔（BarbaraKnieper）、彼得·德勒德（PeterDerleder）、罗纳德·坎德哈德（RonaldKandelhard）和托马斯·迈耶尔（ThomasMeyer）。他们充满爱意的、理智的、毫不吝啬的批评伴随着我的整个写作过程，并且没有因为我固执己见而丧失耐性。此外，芭芭拉与我共享生活的孤独与自由，并沉浸在自己的写作思路之中。哈尔嘎·梅尔考德（HelgaMeierkord）在世纪末仍不乏耐性地致力于手写稿的录人工作，在此我向他表示感谢。罗尔夫·克尼佩尔 1996年3月于不来梅，科尔法斯科

　　朱岩，男，1972年11月出生，江苏连云港人。1995年毕业于中国人民大学，获法学学士学位；1996年起就读于中国人民大学法学院民商法专业，师从当代著名法学家王利明教授，1999年获得法学硕士学位。现为德国不来梅大学法学博士研究生，师从德国法学家RolfKnieper教授，学习和研究方向为中国民法、德国民法和比较私法。

当代德国法学名著总序
作者中译本序——中国的任务
作者前言
翻译凡例
第一章　自由、理性、情感、结构和法律中心主义问题导论
第一节　为什么随着时间的变迁，个人、私人和国家会徘徊于中心地位与次要地位之间
第二节　为什么法律中心主义并没有退居次要地位?
第二章　《德国民法典》的形成与法典全貌
第一节　法典化缘何成为19世纪这一时代的任务?
第二节　如何准备、起草《德国民法典》，其遭受什么样的批评，其如何被通过?
第三节　为什么《德国民法典》的最后文本负有承担德国普通法的义务；虽然人们批评法典缺乏现代性、社会性以及批评法典没有引起社会改革，但为什么此种批评却有失公正？
　一、结构与内容
　二、比较法的评价
　三、社会问题
　四、公的层面
第三章　论人、人格人和法律主体的自由和义务以及重点探讨人法、家庭法和继承法
第一节　为了规定权利能力，学理为什么首先将所有的人(Menschen)定义为人格人(Personen)，然后将所有人格人定义为人
　一、一般的权利能力
　二、意志天赋作为结构上的障碍
　三、在结构上克服“意志天赋”的结构所带来的局限
第二节　为了能够被视为完整的人格人和法律主体，人应如何具有此种性质
　一、通过涤净情感在规范上纯化自由，通过涤净意愿在规范上纯化意志
　二、思辨想像中的人作为道德的人(PersonneMorale)，或者：先验的庸
　　　俗化(Banalisierung)
　三、理性的(法律抽象的)人与机械化世界的统一
第三节　为了能够被视为完整的法律主体，人是如何在近代的理性中被创造出来，并且如何解释此种创造?　
第四节　家庭及支撑家庭的法律是如何产生、如何维护理性自由中的法律主体，而这对家庭和支撑家庭的法律来说总是很难做到的
　一、问题
　二、《德国民法典》原初方案中的家庭世界与财产世界
　三、家庭法的改革四、困难的、令人不安的告别家长制家庭
第五节　在结构上应如何接受家庭－－人和情况
　一、机械的人
　二、存续两个世界的结构
　三、作为伦理的国家
　四、民法的程式化(Schematsierung)
　五、虚拟化(Vitualitat)人的情况
第四章　论行为的自由与义务并着重探讨债法
第一节　为什么市民社会中的法律主体的行为只受制于由国家制定、以强制力加以保障的民法并且就民法本身而言，为什么其受制于市民社会
　一、意志自由理论中作为“困境”的义务
　二、经由国家法律形成的义务——合同要约
　三、经由国家法律形成的义务——合同
　四、在理性中，意志自我拘束作为经由法律而形成的意志本质认同性
　五、困难地并充满忧虑地告别理性拘束中的自由意志
　六、通过国家与法律所形成的义务的历史特殊性
第二节　为什么改革和法律的进一步发展并没有使民法典的基本框架失效，其也没有必然改进法的状况，但是人们为什么却一再试图改革和推动法律的进一步发展
　一、法律的必然不完整性
　二、必要的法律发展及其失败的例子
　三、家庭法与债法的矛盾交汇
　四、对法典文本解释的变化
第三节　为什么诸理论并没有使《德国民法典》的基本观点失效，且该理论并不必然改进法典的实践，但为什么人们却又一再尝试?
　一、意志原则结构的命运
　二、自我决定(Selbstbestmlnung)的结构命运
　三、有机的团结(OrganischeS01idaritat)?
　四、作为一般的功能者的法律载体?　
　五、一个话语的人类学?　
　六、实质化(Materialisierung)
第四节　为什么义务和权利已经存在了统一的法律基础，债法却仍然规定了二分法?
　一、履行义务
　二、支付货币的义务的法律
第五章　论所有权的自由和义务，重点讨论物权
第一节　为什么形式、内容、对象和功能表明《德国民法典》将所有权法和物权法置于债法之后是正确的？
　一、划分的思考
　二、所有权形式
　三、使用权和处分权
　四、作为人与人关系物化形式的所有权
　五、所有权的客体
　六、用益义务和处分义务
第二节　为什么静态和规范的物化不断解体，并且这消解了所有权?
　一、问题
　二、财产法上的公的义务
　三、扩张所有权的概念?
　四、债法的扩张
　五、物本身作为经济财产
　六、对象在本质上转化(Transsbustantiation)到货币中写在东方：后记
附录
参考书目
内容对照索引