第一章 作为判例法的普通法
众所周知，普通法、衡平法和制定法是英国法的三大基本渊源，不过这是从规则来源的意义上来说的。如果从规则的体现形式上来看的话，我们又可以将英国法简单地划分为制定法和判例法两类，其中后者就涵盖了普通法和衡平法，即普通法和衡平法都体现为判例法。而判例法又有着自己独立的价值和意义，从一定意义上来说，正是判例的这种形式才使英国法与欧陆法变得非常不同；直至今天，人们在讨论这二者之间的不同之时，判例的形式仍然是一个无法回避甚至是第一个必然会想到的要点。因此，本书一开始就把普通法作为判例法进行专门探讨。
第一节 判例法的概念及要素
一、相关概念的厘定
如同前面的几个部分一样，在研究判例法之前必须对相关中英文术语或概念的含义加以厘清和界定。当然，我们对这些术语的界定只能局限于判例法这一框架之内，与此不相关的含义便不再予以考虑。
Case，与本书主题相关的含义就是案件。
Case Law，意为判例法，即以判例为载体和表现形式的法律，区别于以成文的制定法或法典为载体和表现形式的法律。显然，对于判例法的规则，你只有从对过去判例报告（或曰法律报告）、判决书、法院卷宗等的阅读中才能予以总结和归纳（这也是判例阅读的技巧和要求），而不像制定法那样规则是“现成的”，即已经有现成的表述，无须自己进行归纳和表述，只需解释和适用即可。判例法的这一特点意味着，不同的人从同一个判例中可能（尽管并非总是）会总结出不同的规则，或者至少是对此规则有不同的表述，就好像不同的人对同一条成文法规则会有不同的解释一样。因此，判例法是法院能够通过其判决产生具备法律效力之规则的法律体系，而不是只有立法机构的立法才是具备法律效力的法律渊源。换言之，法院的判决也是有效的法律渊源，法官在判案时可以直接引用之。在这个意义上，尽管传统中国也曾出现过一些所谓的判例（如秦朝的廷行式、汉朝的比、唐朝的式、宋以来的例和成案等），但它们（尤其是清代的例）的作用和运作机制如何，是否符合了法官判案可以直接引用之作为法律依据这一条件等等，都需要进一步的研究和考证，而在这之前就简单称之为判例法多少有些草率。就英国而言，判例法包括普通法和衡平法，即普通法和衡平法都主要采取了判例而非我们所熟悉的成文制定法或法典的体现形式。
Precedent，意为先例，指对后来法官司法具有拘束力的成案、案例、判例、既决案件。可以这样说，“先例”必定是案例、判例，必定是既决案件，但案例和既决的案件未必就是“先例”。既决案件或成案要成为（或“上升”为）“先例”必须具备一定的条件，比如遵循先例原则或做法的体制性存在，而且还必须是后来的法官真正引用和适用了这个成案中的规则，然后这个成案才能成为先例。在这个意义上我们可以说，只有在判例法的体制之下，在遵循先例原则得到承认的体制中，才存在所谓的“先例”；在不承认判例之拘束力的体制中，也必定有无数的成案、既决案件，但却不能称为先例。因此，我们必须对英文中的“precedent”和“case”之间的差异保持敏感，因为这种差异对我们来说是体制性的。
Judgment，含义为判决。《元照英美法词典》的解释是：法院对案件各方当事人的权利和义务或是否承担责任问题作出的最后决定。在诉讼实践中，“judgment”包括“decree”（衡平法判决）与可以上诉的命令或裁定（order），且常与“decision”作为同义词互换使用；在刑事诉讼中，“sen-tence”与“judgment”同义。该词还可以指法院作出判决的理由，但后者通常更多地称为“opinion”。
Law Report，意为判例报告或法律报告、案例报告。是指私人或某种组织就案件的判决进行报告之后形成的作品。它显然可能或必须以法院的判决书为基础，但却并不是或至少不一定是判决书本身，因为它是局外人基于判决书对这个案件的审判作出的报告。关于判例报告与判决书之间的差异，下文在谈到判例报告时会详细谈及，不过为了便于理解，这里稍作解释。判决书是正式的司法文书，因此其必须载有必要的相关信息，而且这些都是判决书的重要内容，如当事人的姓名等基本情况、案件事实、案件经过的程序等等；但判例报告则不同，它关注的核心内容是这个案件所体现的法律问题，因此当事人的姓名等信息并不重要，甚至案件事实都是简略陈述。而且判例报告是局外人对案件审判的报告，就如同新闻记者对社会事件的报道、报告一样，这一点对理解判例报告的性质也很关键。
在汉语中也有若干术语需要说明。比如我们经常使用“判例”“先例”“案例”等词，但这些说法主要是指既决案件，且这些案件对解决当下的案件或是说明某一法律原理具有示范效应，因此被称之为“例”。这是“案例”与“案件”“案子”等说法的不同。由此也可以看出，“例”的核心含义还在于其示范作用，至于这种示范作用是被纳入了某种体制之中还是只是停留在事实上，则在所不问。
不过“例”本身在传统中国的确曾经作为正式的法律渊源出现过。如宋代曾编例，例在司法实践中具有法律效力，甚至可以“引例破法”；清代也将例编在律条之后，曰《大清律例》，例与律一样具有法律效力。在多数中国法制史的教科书中也都将秦代的“廷行式”、汉代的“比”、唐代的“式”列为当时正式的法律渊源[2]；武树臣教授更是认为，在西周和春秋时期存在“判例法”的体制，只是到了战国和秦时才开始“一断于律”的成文法时代，但到了汉之后又开始了成文法和判例法并行的“混合法”体制。[3]这些看起来都表明，传统中国不仅存在过事实上引征或参考“例”的做法，而且也曾在体制上将“例”作为过正式的法律渊源——尽管并没有使用“判例法”这样的称谓，也未必严格实行了遵循先例的原则。
但今天，既决案件在体制上却并不具有法律效力，即不是正式的法律渊源，法官不能在其判决书中引用先前的判决作为判案的依据。不过这并不妨碍判例在事实上发挥效用，比如，最高法院在其公报中经常会公布一些“典型案例”，不想其判决被提起上诉或在上诉过程中被推翻的基层法官也很愿意经常参看其上级法院的判决，全国各地以各种不同称谓出现的“判例法实践”也进行得如火如荼……这些都表明，参照先前判决的“做法”事实上是存在于我们的司法实践中的。
这给我们一点启示，那就是遵循（至少是模仿）先例其实是人类的一种本能，它并不限于英美法或古代法，而是古今中外概莫能外。只是在某些时候、某些地区、某些法律制度下，这种做法被体制化、制度化了，产生了明确的规则和相关的配套制度（如高效的判例报告制度等），因此被称为了判例法；而有的地方则比较随意，没有上述相关的配套制度和原则，仅仅是一般的做法而已。我们历史上和今天的各种所谓的、不同形式的“判例法制度”和英美法的判例制度之间的差别，也许就在于此。但一种做法一旦制度化，就必然会产生制度化的后果以及由此所带来的优劣、便与不便，而没有制度化的做法自然也不会有这些。因此，虽然表面上看起来非常类似，但体制化的做法自然有其内在的逻辑，它与没有体制化的做法之间仍然存在许多（甚至是本质的）不同，这也是为什么笔者认为不能简单拿判例法这样的术语来指称我国司法实践中出现的各种做法的原因所在。
二、判例法的要素及条件
所谓判例法的要素，这里指的是要想采用判例法或要使判例法在体制上成为可能所必须具备的条件。因此，有的文献中就直接使用了判例法的条件这样的说法，实际上二者的意思基本上是一样的。
伦敦经济学院的荣誉教授赞德（M.Zander）认为，判断一个先例是否对本案具有拘束力主要取决于三个方面：一是本案法院与先例法院之间的等级关系，这决定着本院总体上是否应受先例法院判决的拘束；二是先前判决中对法律规则的总结是否构成判决理由，这直接决定着后来的法官应受先例中什么内容的影响以及多大程度的影响；三是先例与本案在事实问题上是否相关，与此相关的是普通法法官会使用一些司法技艺来对先例进行处理，以保障个案公正和维持对法律的发展。[4]其中第一个方面涉及的是法院的等级体系，第二个方面涉及的是对判例的解读，即寻找判决理由和附随意见的问题，第三个涉及的是法官的司法技艺问题。
基于此和其他一些既有的研究，笔者将判例法的要素归纳为以下三个关键词：判例报告；遵循先例；司法技艺。其中第一点是判例法存在的硬件基础，因为判例法是以判例为载体和存在形式的，没有判例也就无所谓判例法。第二点是判例法中的基本原则和制度，这就包括遵循先例这一原则本身（而这又涉及法院的等级体系等，因为如后文所述，法院的等级关系决定了谁的先例应该在多大程度上被尊重）和判例的内容（即依循先例中的什么东西、哪些部分，又即判决理由和附随意见的问题）等。而司法技艺则是法官在借助先例解决手头案件时、在进行法律推理或给出司法意见时所体现出来的技艺，这一点与对判例报告的解读和对判决理由、附随意见等的分辨都有关系，是法官综合素质的体现，因此有人也将高水平的法官列为判例法的条件之一。[5]
这样，判例法制度就有了自己的规则载体（判例报告），有自己的基本制度（遵循先例），还有使其运转的人，从这个意义上来说，这三者缺一不可，三位一体，形成了一个完整的判例法制度体系。下面将分别予以论述。
第二节 判例报告
高效的判例报告制度是判例法能够运行的基础，因为如果没有对先例的及时报告，人们就无从了解法院先前的做法和何为法律，所谓遵循先例也就成了空谈。此外，法律报告还是普通法、衡平法存在的主要形式，因此它对于英国法的意义不言而喻。
一、判例报告、判决、判决书
所谓判例报告，实际上就是对法院所审判之案件及此审判本身进行的报告。就如同我们对任何社会事件进行报告一样——无论报告者是主动报告还是受托、依职责或出于其他动机进行报告，因此，它应当具备一般报告所必须具备的基本要素；另一方面，因为它是对案件审判进行的报告，所以也应该反映法院审判案件的特点，还要反映进行此种报告的目的（如下文所述，起初它是出于学习法律的目的而出现的）。
如前文所述，判例报告和判决书并不是一回事。前者一般都是局外人（法官、当事人及其律师之外的其他人）对案件的报告，不属于法院的法律文书，因此理论上可以由任何人进行报告。而且事实上，无论是早期的《年鉴》（Year Books）还是后来的私人判例报告，都是由法律学徒或其他法律家而非官方作出的报告。[6]今天，判例报告一般都是有组织地进行，但它和判决书、司法令状、法院决定等法律文书的意义仍然是不一样的。简言之，判例报告是判例法规则的储存地和载体，如果说它（实际上是其中所体现的规则）具有任何规范意义的话，那也是普遍性的，而不像法院的法律文书主要是针对具体当事人的，其效力是特定的。判例报告在不同时期表现为了各种不同的形式，如从13世纪末出现的匿名的《年鉴》一般被认为是早期的判例报告，后来出现了私人性质（即署名）的判例报告，如普罗登（E.Plowden）、柯克（E.Coke）等人的报告；今天则一般是有组织进行的判例报告，如《全英法律报告》等。
而判决则是法院对案件各方当事人的权利和义务或是否承担责任等问题作出的最后决定，所谓判决书就是记录这些决定的法律文书。显然，判决[不同于陪审团作出的“裁断”（verdict）]不可能由法院之外的其他人作出；另一方面，对判决的记录（即判决书）也可能体现为不同的形式。比如早期英国法院的判决就是简单登记在法院的卷档中，最多再抄送一份副本给当事人或相关司法行政官员，并不存在像我们今天这种正式的、作为法律文书和作为法院卷档一部分的判决书。[7]
而在我国的司法实践中，案件审判结束后，法院一般都会有固定格式的判决书[8]发给当事人，以作为确定权利义务的生效的法律文书。当我们想了解这个案件的情况时，或如果我们要将此成案作为判例使用，一般也是通过阅读这个判决书来找寻、归纳其规则的。因此对我们来说，只存在判决书，而（至少到目前）不存在英国法意义上的、体系化的判例报告。这也说明，法律报告机制是否存在，构成了英美法系和大陆法系（至少是中国大陆）对待成案的重要差别和判例法得以运行的基本条件。换言之，就我们目前的状况而言，即使我们承认遵循先例的原则，即使我们实行判例法，我们遵循的文本可能也只能是先前法院的判决书本身——尽管不断有学者在建议成立专门的判决书评释机构，尽管最高法院研究室也在做一些类似于判例报告的工作。[9]因此，判决书和判例报告之间的差别虽然微小，但并非不重要。
总之，我们必须清楚，就我们发给当事人的正式、统一的判决书而言，英国过去几乎是没有这样的东西的。英国法官的判决是后来者了解“法律为何”的重要依据，因此记载这些判决的法院卷档也曾经是学习或希望了解法律的人诉诸的对象，但其自身的缺陷和难以接触的特点使得人们不得不寻求法院判决的另外载体，而各种形式的判例报告就这样应运而生了。
二、为什么判例报告是必要的
那么我们现在要问，为什么判例报告在13世纪及后来的英国是必要的？为什么其他地方并没有产生这种需求？一个简单而直接的回答是，这是因为人们需要从某个地方了解“法律（普通法）是什么”，以指导其诉讼行为。就13世纪的情况而言，如果要从王室法院获得救济或在此提起诉讼、进行诉讼[10]，就必须了解它们是如何运行和工作的。而了解这些情况的最好或唯一办法，就是诉诸这些法院先前的做法。如贝克所言，“从一开始，王室法院的普通法就体现在它们的实践中，因此也就是其先例中”。[11]那么，又应该去哪里了解这些王室法院过去的实践（即先例）呢？很显然，它们的卷档是最具权威性的资料来源——正是在这个意义上，在上一章讨论普通法的载体时我们将法院的卷档也视为了普通法早期的载体或体现形式之一。但以下几方面的缺陷使得法院卷档很快就让位于了其他东西。
首先，实际上，三大中央王室法院直至13世纪30年代后才有了各自连续的档案[12]，这是时间上所带来的迟滞。
其次，并非所有的人都可以很方便、容易地接触到这些档案。依据普拉克内特的说法，此时，要想接触到这些法院的卷档仍然几乎是不可能的。[13]博兰德（W.C.Bolland）通过实例证明，当时的法院卷宗并不向公众开放，甚至是高级律师也很难接触到。[14]虽然贝克指出，律师们早至1220年代就开始从法院的卷宗中抽取一些有趣的案例以作为对法律的解释和说明，而且直到后来很长时间法院卷宗一直都是先例最为权威的来源，律师们在引用先例时诉诸“法院卷宗”是很普通的事[15]；但我们仍有足够理由怀疑当时法院卷档面向公众开放的广度、深度和频率。毕竟，当时王室法官和能被称为律师的人数量相当有限[16]，而且普拉克内特还认为，当时的王室法官也并未形成参阅法院卷档的习惯。[17]
最后，此时的法院卷档存在一些问题，如贝克指出的那样：高度形式化，使用的是格式化的拉丁文表述而非详细的说明，省略了证据、律师的论点和判决的理由；律师和法官之间的争论、即时诉答和定案时依据的规则（ruling）这些间接揭示普通法理论的东西，都没有出现在卷宗中，出现的只有格式化的判决结果。[18]这对于想要理解和学习法律的人来说显然是不够的。因此，那些想了解和学习法律的人就诉诸了其他办法，如在威斯敏斯特长期参加庭审，这成了普通法教育必不可少的一部分。相应地，这些学识的自然储存地是人的头脑，贝克认为，12、13世纪的王室法官必定非常倚重于其头脑和经验，而这些都是由法院卷宗的缺点促成的。但人的记忆是脆弱和不安全的，如果要一代一代地连续流传下来，如果法院的法律争辩要扩及旁听者之外更广泛的人群，就必然需要其他形式的档案记录。[19]判例报告也就应运而生了。
三、判例报告的发展历史及表现形式
我们今天所见到的判例报告基本上大同小异，除案件的基本信息外（如主审法院、法官的姓名、当事人及其律师的情况、对事实和所经程序的概述、最终的判决等），其最核心的部分还是法官的司法意见——这对于想了解法律的人来说是最关键的。但必须清楚的是，今天的判例报告也并非一直都是这样的，而是在经历了漫长的历史发展之后才具备了这样的形式，从这个意义上说，英国判例法的历史其实就是一部判例报告的历史。
关于英国判例报告发展的历史阶段，学界一直存在不同的说法。我们这里采用赞德的说法，将其分为五个时期：
第一个时期是1282—1537年的《年鉴》时期。《年鉴》并非完全近代意义上的法律报告，因为它们看起来意在为律师提供诉答和程序上的指引，而不是对法院判决的叙述。起初用的是诺曼法语，后来用的是法律法语（诺曼法语、英语和拉丁语的混合物）。现在主要是存在历史方面的意义和价值，律师实际上从未引用或征询过《年鉴》。
第二个时期从1537—1865年，为私人法律报告或有名法律报告时期。这一时期的法律报告在内容上包括律师诉答和法官判决意见的摘要，随着其质量的提高，它们在法庭上被引用得越来越多。有的这类法律报告质量很好，最好的如出版于1600—1658年间的柯克的法律报告，其他的如戴耶（Dyer）和桑德斯（Saunders）的，他们都是皇家民事法院和王座法院的首席法官，但同时期的私人法律报告极为罕见，直到18世纪末。现在，私人法律报告收录于《英国法律报告》（English Reports）中，也很少在法庭引用。
第三阶段从1865—1980年。1865年，英国的法律职业阶层建立了英格兰维尔士法律报告委员会（Incorporated Council of Law Reporting for England and Wales），该委员会推出了一个叫“法律报告”（The Law Repor-ting）的东西，这是最为权威的法律报告。但这仍然只是私人或民间性质的事业而不带有官方性质。此外，还有其他一些法律报告系列，如《每周法律报告》（Weekly Law Reports）、《全英法律报告》（All England Re-ports）、《劳埃德法律报告》（Lloyd's Law Reports）、刑事上诉法律报告（Criminal Appeal Reports）等。
第四阶段始于1980年，此时出现了第一个电子法律数据库，即LEX-IS，人们可以通过该公司提供的电子终端登录查阅法院的判决。
第五个阶段始于2000年并延续至今天，实现了法律报告历史上真正的革命，因为现在我们可以通过网络完全免费而且很方便地获取法律报告。[20]
下面我们将对英国法律报告发展历史上的重要阶段进行叙述，主要包括《年鉴》及其后的私人判例报告两个阶段。考虑到法律报告的目的主要是为了弄清楚法律是什么，因此本书将“法律报告”与对法律的学习和了解紧密联系在了一起，并将其历史追溯到了普通法发展的一开始。
1.前《年鉴》时代
前文述及，判例报告的目的是为了使法律（普通法）得以记载，并在一定程度上明确化，从而方便人们的学习和了解。但学习和了解普通法未必就只能依靠判例报告[21]，而在判例报告出现之前的时代，人们也只能借助于其他东西了解普通法。但因为普通法在一定意义上就是王室法院的实践，因此无论借助于任何东西、无论采取何种方式，都必然离不开这些法院的实践。实际上，无论是下文提到的法律著述、令状汇编、诉答录，还是王室法院的卷宗，无论是旁听审判或进行模拟审判，还是王室法官在律师会馆的诵讲，都与王室法院的活动密切联系在一起。
贝克认为，从一开始，王室法院的普通法就体现在它们自身的实践（也就是其先例）中。想在这些法院寻求救济的人就必须知道是否有合适的诉讼存在；如果有，又该如何开始。因此，第一本有关普通法的书，实际上主要是关于令状汇编的，附带有对于其所开始之程序的解释。[22]这方面最典型的例子要数格兰维尔的《论英格兰王国的法律与习惯》。本书大约写成于1187年11月至1189年7月之间，被称为英国法律史上第一部重要的著作，它集中关注的就是各种不同种类的王室令状以及与之相关的法律程序。第二本重要的著作是布拉克顿的《论英格兰的法律与习惯》，该著述同样主要倚重于令状制度，但也从法院卷宗中精选了一些司法惯例。[23]
但从亨利二世到13世纪中期，文秘署签发令状的速度太快[24]，以至于像格兰维尔和布拉克顿这样的大部头著述根本无法跟上它的进度并容纳之。因此，现在需要的是一部综合性的、具有可操作性的令状汇编，而不是大部头的普通法著述。这类单纯对令状程式进行的汇编被称为“令状汇编”（register）。是否存在权威的令状汇编不得而知，但贝克认为文秘署的书记官的确拥有某些早期的这类手稿，很可能其官员使用手头先前的版本自行进行了汇编。最早的汇编来自于13世纪的前25年，13、14世纪时其规模迅速扩大，因为它以说明等形式吸收了一些注释，而这些很可能又来自于文秘署律师会馆的讲座。当旧的令状停止发展时，它们也形成了自己最终的格式。[25]在令状是开始普通法诉讼的必要工具且新令状并未被限制签发以前，熟悉令状不仅是进行普通法诉讼的前提——因为有了令状才可以开始诉讼，用错了令状自然无法获得救济；而且在很大程度上也是了解法律本身所必需的，因为令状中经常列举了该类诉讼所关注的核心和实体性问题。[26]由此可以看出，在普通法发展的不同阶段，由于承载普通法规则的载体不同（如此时的令状和后来的法院卷宗、判例报告），或决定普通法诉讼的因素不同（如新令状现在可以不受限制地签发，而1258年之后则不可），学习和了解普通法的途径或依赖的文本也非常不同。随着令状格式化的出现，再加上新令状的签发从1258年开始受到限制，令状所能提供的知识变得有限起来，它对于了解普通法以及在王室法院打赢官司所能起到的作用越来越小，其地位遂为另一种汇编所取代，即对诉答例的收集。法律学徒了解、学习法律所依赖的文本又转入了下一个阶段。
随着普通法的发展，不仅普通人需要了解法律，而且有些人也需要专门学习法律。后者看到了普通法（令状）技术性所带来的一种专业需求，因此他们决定专门学习法律：普通人只有在专业人士的帮助下才能选对令状，才能在法庭进行陈述和答辩，才能打赢官司；如果没有这样的专业能力，要在王室法院打赢官司是非常困难的。如布兰德所说，令状和在法庭上的诉答其实为律师的产生创设了一种需求。[27]对于要学习普通法的人来说，熟悉令状只是第一步，更重要的是还要学会如何在法庭上进行陈述和答辩，而诉答例就是适应这种需求产生的。因此贝克认为，诉答例主要是为诉答律师准备的，内容包括用法语写成的样本，偶尔也点缀以使用指南。它在14世纪时达到高峰，如当时的《诉答新编》（Novae Narrationes）就广泛收集了陈述和答辩的范例。[28]
不过，普通法法院的诉答技巧也有一个发展过程。起初，当事人或其律师只需要根据令状中所列问题再结合案情进行口头陈述、提出自己的请求或主张就够了，被告一般并不被允许进行特别诉答（special plea），甚至不允许进行一般答辩（general plea）。[29]但不允许进行特别诉答的后果则可能带来不公正[30]，因此，后来特别诉答逐渐被允许而且变得流行起来。而特别诉答最大的特点就是它的不确定性、无法预料性和即时性。因此，当关注的重点从口头陈述转向特别诉答时，原先记载诉答通例的那些书（即诉答例）就过时了，除非是在律师会馆中作教育之用。贝克认为，即时诉答（tentative pleading）的全套功夫只能靠观察实战来习得，或者是对双方在法庭上的论辩进行逐字逐句地记录并在事后予以研习而学到，因为它是一个动态的过程，无法从既定的程式中来获得。[31]因此，要学到这些，光有先前的《诉答例》是不够的，而必须去看法院的记录。特别诉答的最重要的体现形式不是法庭上说出来的法语，而是登录在卷宗上的拉丁文记录；正是这些登录的拉丁文条目解决了诉讼中的争议，为听审之后决定采取何种法律措施提供了重点，而且还成为了未来的先例。因此贝克说，13世纪晚期，法文的口头诉答被拉丁文的书面诉答记录所取代，这清晰地表明了从口头诉答向书面诉答的转变。[32]也说明了法律学徒学习法律所依赖文本的进一步变化，即从私人收藏的诉答例转变为了官方的法院卷宗。
以上即是在《年鉴》出现之前了解和学习普通法的基本途径或所依赖的主要文本，从中可以看出两个特点。一是主要围绕令状和法院诉答而展开，无论是初期文秘署的令状汇编还是以格兰维尔和布拉克顿为代表的著述，都是以令状为中心的。很显然，这是因为令状包含了普通法审判中（因而也是普通法本身）所核心关注的问题，了解了这些问题，就是了解了相关的普通法规则。当特别诉答出现后，记录这些答辩的法院卷宗则成为了学习普通法所依赖的重要文本。二是这些文本有的是私人或个人编纂整理的（如格兰维尔和布拉克顿的著述、文秘署官员私人整理的令状汇编和诉答例等），有的则是官方的档案（如法院卷宗）。当然，这些文本的主人基本上都跟王室司法有着密切的联系（如格兰维尔和布拉克顿都是王室法官），而令状汇编的持有者也多是起草令状的文秘署官员。这说明对普通法的学习和了解很可能从一开始就不是一个面向全体民众的普遍性事件，而是限于一个很小的圈子；学习的方式也不完全（甚至不主要）是我们所熟悉的大学讲授，而是在实践中研习。由于法院卷宗并不是每个人都很容易就可以接触到的，实际上非官方的文本在法律的学习中很可能起着更为重要的作用，这在接下来的《年鉴》时代就体现得更为明显。
2.《年鉴》时代
关于《年鉴》的起源年代，一直都有不同的说法。英国诗人乔叟（Chaucer）曾将之追溯到威廉一世时期[33]，但我们最多只能将此作为诗歌中的传说而不可作为任何信史。博兰德认为，甚至晚至亨利三世统治结束（1272年）都没有《年鉴》产生。[34]贝克认为，现存第一份可被认为是对某位法官之观点或评论的报告来源于13世纪50年代；随后这类报告开始增多，但它们不会比单纯的资料收集强多少，有些显然只是为了说明程序，有些是按照诉讼格式编排的。自13世纪80年代以降，出现了一些对某次总巡回审或威斯敏斯特中央王室法院某个开庭期的报告——这成了最为流行的一种；从1291年开始，皇家民事法院有了关于其法院争辩的连续的报告。这些报告的用语为盎格鲁—法语的方言，并经过了剪裁，通常是无法理喻地简短，但附带有发言者的名字，偶尔还有评论。其作者不详，这些都非常符合我们所熟知的《年鉴》的特征。[35]现存最早引用《年鉴》的著述为安东尼·菲茨伯特的《法律简编》（La Graunde Abridgement Collect par le Judge tresreuerend monsieur Anthony Fitzherbert，简称为Abridge-ment），其中引用的最早的可信的《年鉴》来源于1283年，随后接下来几年内的《年鉴》却消失了。但博兰德认为，其中所引用到的更早的《年鉴》很可能是存在的，只是现在（指其写作时的1921年）还没有发现而已。而目前发现最早的《年鉴》始于1289—1290年左右，并一直延续到1535年，其中只有爱德华一世的几个开庭期被遗漏了，亨利七世、亨利八世时有所中断，其他都得到了相当完好的保存。[36]因此，就目前的发现而言，我们可以将《年鉴》的起源定位于1290年代左右。
对于《年鉴》的内容，要与法院卷宗对比方能得到更好理解。法院卷宗的目的是为了明确对案件的最终裁断，因此会记录当事人的姓名、诉讼性质、原告的陈述、被告的答辩、诉答的争点、陪审团所需裁断的争点及其结论、最后的判决等，而且重要不重要的案件都会记录存档，使用的是拉丁文。[37]而《年鉴》则更多是写实性的，它将当事人（律师）视为了舞台上的演员，并使用诺曼法语“记录了他们的言行和禀性……当我们阅读《年鉴》时，我们会觉得这是一个普通的记者，他当然主要兴趣在法律，但同时审判过程中那些有趣的事也让他兴奋不已，司法智慧、法官的批评以及各方情绪上的变化，律师的灵机应变，高超的移转或是粗心的遗漏，机敏的答辩，甚至是火药味十足的争论所引起的欢呼声，都是它所关心的”。[38]因此，《年鉴》并不是精确的法律史材料，它提到的案件必须结合法院卷宗才能得到验证。相反，它却能从一个侧面描绘出当时的社会生活，其所使用的语言甚至成为了语言学家的重要研究对象。贝克也认为，这些最早的报告其当时的价值不在于其作为先例的历史真实性，而在于其所包含的观点和建议。
基于此，《年鉴》的目的和用处显然就不像今天的法律报告那样是为了在法庭上引用，这也已为很多证据所证明。梅特兰起初倾向于认为它们（特别是那些最早的《年鉴》）是当时法律学徒们在法院旁听时所作的笔记：他们匆匆记下了那些他们自己认为重要或感兴趣的内容，或是对退庭后他们的辩论来说重要的内容。[39]但派克（Pike）认为根本不是学生笔记；当然，直到去世他也没说清它们究竟是什么。梅特兰在另外一个场合说，与法院卷宗相比，《年鉴》最初的目标是“科学，法学，是为了推进对于法律的学习”。[40]博兰德认为，这显然与学生笔记的说法相去甚远。[41]考虑到13世纪王室法院诉答的实际情形（如没有今天这样明确的规则可以遵循因此充满了不确定性，对方任何一个临时的策略都可能使你所有先前的计划泡汤），博兰德认为《年鉴》的目的就是为律师在法院进行诉答提供指导。[42]关于这一点，我们还可以从《年鉴》的内容中进行补充论证。根据博兰德的研究，《年鉴》的内容就是为律师提供各种可能的诉答情形，各种抗辩的理由（成功的、不成功的），以及法官就这些诉答的评论等。[43]因此温菲尔德（P.H.Winfield）教授甚至认为，如果要给《年鉴》加一个副标题的话，那最好的选择就是“来自于法院实战的诉答提示”（Hints on pleading collected from proceedings of courts）。[44]
至于《年鉴》的作者，争议则更大，因为《年鉴》上并没有留下作者的名字。16世纪以来，人们一直认为《年鉴》是官方委派的4名领薪书记官的作品；该观点显然来自于普罗登的一个说法，并为柯克、培根和布莱克斯通所沿袭。但以博兰德为代表的近代学者认为，首先普罗登的说法本身就是基于传闻，况且还不清楚普罗登所说是不是就是指《年鉴》。派克则认为可能是法院书记官依法院卷宗写成，然后又被外传，因而带有了半官方性质。波洛克则对《年鉴》的官方性质甚至是它的半官方性质都表示怀疑。对此，博兰德进行了详尽的分析，其结论与其他人颇为不同。他认为是当时的高级律师从中看到了商机，遂雇佣一些初级律师先在法院进行记录，然后将其运回一个专门的办公室，在那里由一人诵读，再由雇来的其他人予以听写，这样便可以在短时间内产生好几个版本或副本，以供销售获利。[45]博兰德的观点可以解释《年鉴》中的很多问题，比如《年鉴》的不同版本，《年鉴》在内容上与法院卷宗之间的关系，等等。但究竟《年鉴》是否这样产生的，也许还有待于进一步的研究和考证。
但如果和后来甚至是今天的判例报告相比的话，我们就不应过分夸大《年鉴》之于判例法的意义。从对案件的精确反映来说，它无法与法院卷宗相比，因为它省略了很多对案件本身来说非常重要的信息；从系统性和格式的统一性来说，它无法和今天的判例报告相提并论，因为它没有统一的格式……中肯地说，如温菲尔德教授指出的那样，从普通法产生开始，人们一直都在尝试如何对普通法进行表述。格兰维尔、布拉克顿[46]、《布里顿》（Britton）、《弗莱塔》（Fleta）、《正义之鉴》（Mirror of Justice）等等，莫不如是；《年鉴》不过是这些众多的尝试之一。既如此，我们又能对它提出多高的要求呢？我们对其中的讹误、遗漏、混乱甚至是错误难道不能理解和接受吗？事实上，《年鉴》也有自己的发展历史（大约为1283—1535），它本身也是一个发展的过程。贝克说，我们不能认为从爱德华一世到亨利七世、亨利八世《年鉴》是在以同样的方式和同样的目的产出着。从13世纪到16世纪，人们也在不断地改进《年鉴》的形式和内容。试验的时代一经结束，这些报告就确定为更为统一的格式，有时还会以系列出现。贝克认为这种一致性在一定意义上反映了都铎时期出版商的需求，而与律师会馆的建立没有直接关联。此外，随着口头答辩的寿终正寝，法律报告越来越多地集中于事实审之后法律问题的提出，其所包含的对实体法的讨论因而要比经典《年鉴》时期的、不确定的即时诉答更容易为近代的读者所把握。但贝克也认为，尽管有这些不同，前后《年鉴》之间在连续性方面并无中断，《年鉴》并没有在某个确定的日期结束。通常被认为导致其结束的有两个因素：印刷的出现和《年鉴》开始署名。[47]
1470年印刷术引入英格兰；亨利七世时，许多《年鉴》便开始按年份印刷和销售；到1558年时，印刷版的《年鉴》大全已经完成，它们又多次重印，依然是按年度进行；伊丽莎白（Elizabeth I）时期的印刷商理查·托特尔（Richard Tottell）和1590—1610年间的其他印刷商将其汇集为厚厚的8卷，同时还包括爱德华三世时期的巡回法院判决书《巡回审判案例汇编》（Liber Assisarum）及《爱德华四世五年判例长编》（Long Quinto）……《年鉴》印刷的结果是，很快手抄本的《年鉴》就从执业者的图书馆中消失了。尽管有许多缺点，印刷版《年鉴》的明显优点是它能为这个阶层提供一套完备的、其权威能被认可的法律报告，并为引用提供了标准和方法。但《年鉴》的出版使得包括爱德华一世、爱德华二世全部年份和爱德华三世十年及理查二世全部年份的手写版《年鉴》全都遗失了，后来的很多文本都因为手稿的遗失而无法修复，最终沦为了不可靠的资料系列。最后印刷出版的《年鉴》结束于亨利八世在位的第27年（1535年）的米迦勒节，它一直都被认为代表了新旧法律报告之间的明确界线；《年鉴》系列的终止被梅特兰认为是标示了普通法在亨利八世集权顶峰衰落的不祥征兆。实际上，当时的法律报告不仅没有停止，相反比以前还要忙碌，只是因为出版商没有跟进出版而已。1535年唯一留存下来的一份手写版《年鉴》延续到了1540年年底，而且在风格上没有任何变化；实际上，都铎中期的许多法律报告一般都很难与“过去”的《年鉴》区别开来，除非是在文献细节方面。[48]但无论如何，法律报告从此摆脱了无名氏的时代而进入了署名的时代。所谓《年鉴》的突然停止或消失并不具备任何实质意义，而只是说过去的法律报告没人署名而现在开始署名了。因此，所谓《年鉴》，只是1535年前的无名氏的法律报告的通称，而不是说它在实质上和接下来的法律报告真的存在天壤之别。
至此，我们可以对《年鉴》的特点做一些总结。第一，它的匿名性。可以说英国法律报告的历史是一以贯之的，但署名与否将其（指非组织性的法律报告）截然划分为了《年鉴》和私人法律报告两个阶段；但其意义也仅限于此，而对于谱写的风格、重点等来说，此种划分都不重要。
第二，它使用的是诺曼法语而不是拉丁语。博兰德认为这种语言既不同于纯正的（以巴黎为中心）法语，也不同于英语，而是诺曼语言和盎格鲁语言的结合。[49]这可能恰好是当时王室法院诉讼所使用的口头语言，反映了《年鉴》是对当庭诉讼予以记录的历史真实。
第三，《年鉴》所覆盖的法院审判不仅涉及威斯敏斯特的中央王室法院，而且包括总巡回审（eyre）和特别委任巡回审（assize）。但如英国的法律报告所一贯体现出来的那样，它更多关注的是普通法法院（这其中又以皇家民事法院为主）而不是特权法院、衡平法院；民事案件为主，而刑事案件很少；更关注法律争议而不是事实问题。
第四，它的私人性质，因为现存所有《年鉴》都来自于私人收藏。[50]这一点不仅使之与法院卷宗形成对比，而且与后来官方组织进行法律报告的做法也颇为不同。但无论是私人还是官方，如贝克所言，法律报告任何时候都可能只是少数人在对法院审判进行报告并供应整个法律职业阶层使用。[51]不过，与后来的私人判例报告颇为不同的是，至少现今流传下来的知名的私人法律报告均为当时的知名法官或高级律师（如普罗登、柯克、戴耶等）所为，而不像《年鉴》这样很可能只是法律学徒或初级出庭律师的作品——尽管我们对《年鉴》的作者至今并无定论。这也反映了英国法律报告历史发展中的一个特点，至少在私人法律报告时期，法律报告变得越来越精致、成熟和定型。此外，法律报告并不限于某些特定的律师，而可能成为某些人终身的职业。贝克曾经给出一些例子，表明他们从法律学徒开始到法院的书记官再到后来的高级律师，一直都在对法律进行报告。[52]
第五，它的目的是为了给律师在法庭上进行诉答提供指导，而不是为了在法庭上引用。这点前文有过详述，此处不再重复。
第六，它存在多个副本。对于同一个案件，可能有不同版本的《年鉴》在对它进行报告，或者如博兰德所指出的那样，有时你会发现好像是多套《年鉴》均源于同一个版本，而有时不同版本的《年鉴》彼此又非常类似。派克甚至怀疑是否存在所谓的原始版的《年鉴》。不过，博兰德对《年鉴》产生原因和过程的解释（见上文）倒是可以比较圆满地解释这一现象。[53]总之，多个版本《年鉴》的存在也许可以反映出法律报告并非垄断性事业的特点，这也是今天英国拒绝对法律报告事务颁发许可证的重要原因[54]——任何人都可以对法律进行报告，其报告之优劣会在竞争中自然显现，而无须强制许可或禁止。据说普罗登当年并不愿意出版其法律报告，但在听说有些不具有权威性的报告也要出版时便毅然决定予以出版。[55]
《年鉴》的这些特点可以很好地反映法律报告和法院卷宗之间的差异，也能反映《年鉴》与后来各种法律报告之间的关系，这对于我们理解判例法的历史也是极有帮助的。考虑到法院卷宗难以接触到的实际情况，《年鉴》对于律师了解、学习法院诉讼的技巧、学习普通法的意义都是不言而喻的。在这个意义上，我们说《年鉴》是早期人们对法院审判的报告，是最早的法律报告之一。
3.署名或私人判例报告时期
印刷术的引入和署名的出现结束了《年鉴》的时代，但却并没有因此终止法律报告的进行。而且署名的法律报告并不意味着就和《年鉴》有质的区别；相反，笔者宁愿相信它不过是原来不署名的《年鉴》现在署了名而已。因此贝克说，16世纪早期的有名法律报告与都铎时期的《年鉴》在性质上并无区别。至于署名以及随之而来的都铎时期法律报告个人化的原因，贝克认为可能是“文本的广泛传播和区分不同作者之作品的兴趣不断增长”所致。[56]而这些私人的报告者，一般都是所谓的职业法律家，一般都经历从法律学徒到执业律师甚至是法官这样的职业生涯，有的人甚至终其一生都在对判例进行报告。
就法律报告的总体进程而言，从无名氏的《年鉴》到署名的私人判例报告，其在体例、内容等实质方面并无明显的断裂，它们之间只是一个从不署名到署名的自然而然的变化或过渡而已。于是，法律报告进入了有名或私人法律报告时期。但法律报告的质量的确在提高，而且体现出了一些和《年鉴》以及今天法律报告不同的特点。首先，在对案件进行报告的精确度上私人法律报告要比《年鉴》更为注意。如普罗登（私人法律报告时期著名的报告者）就在法官和律师的帮助下努力核对了每个案件的每个细节，并获取了档案的副本作为参考。而由于缺乏接触法院卷宗的机会，《年鉴》中的讹误则可以说比比皆是。
其次，私人法律报告一般都是精选某些案例进行报告，如普罗登只精选出版那些仅涉及基于法律抗辩、特别裁断或法庭动议而提出了法律问题的判例。而《年鉴》则非常不同，并不是说《年鉴》的作者没有对案件进行选择，而是说他们选择的标准很独特。比如，他们更关心的是案件中某个具体的、对他们有启发意义的争论点，或者律师、法官就某个具体要点发表的意见——这对于掌握某个知识点是非常重要的，因此成为了报告的重点。但其问题则可能在于会导致“只见树木不见森林”，脱离了部分的案件事实，我们也很难对其法律论辩或其中的法律问题有真正的理解。此外，《年鉴》的作者并非不经常地会关注律师在某个问题上的即席发挥，它们可能在当时的法庭上引起了轰动，产生了一种效应，从而激起了他们的兴趣。这些都有可能使这种法律报告与案件的真实越走越远。
最后，无论是与《年鉴》还是与今天的法律报告相比，除案件的基本情况、律师和法官的意见之外，私人法律报告一般还会有报告者自己的解释和评论。如普罗登在自己的法律报告中一般都会进行详细的编辑，并附上参考资料和评述。这一做法为柯克所继承，但他比普罗登更多地加入了自己的评述，而且对自己的意见和案例中的意见不加区分。贝克认为这并非不厚道，而是当时的观念认为对法律理论的正确报告要比历史史实（指律师、法官如何说）更重要。显然，这些都是报告者基于自己的理解而对相关法律作出的理性的详细的解释、说明和注释，考虑到报告者均为资深的普通法法律家，这些解释对普通法的精细发展是极有帮助的。如柯克的报告就被视为基于真实案件的、具有指导意义的法律书籍，他个人的权威足以证成其方法，以至于其报告在引用时被简写为“The Re-ports”就够了。在英国的私人法律报告系列及其历史中，柯克的报告可能是最具影响力的。
当然，从《年鉴》发展而来的私人法律报告自身也有一个发展的过程，其质量的提高也是逐步实现的。前已述及，普罗登（1518—1585）之前的法律报告与《年鉴》差别并不是太大；而贝克认为，1650—1750年间法律报告的总体水平都很低，一般只包括简短的注释和分散的争论要点，其目的是为了个人学习而非出版。[57]1535—1765年间据说有100多人在进行法律报告，但大部分在当时并没有获得好的评价。[58]不过普罗登、柯克等少数人的法律报告的出版为私人进行法律报告开辟了道路，并在一定程度上树立了模板；1750年之后，法律报告的质量不断提高。[59]同时，高水平法官的出现也对法律报告水平的提高起到了刺激作用。如18世纪曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield）作为英格兰首席法官对法律的影响，就吸引了高水准的法律报告者纷至沓来，如詹姆士·伯罗爵士（Sir James Burrow）——他所确立的高标准也为后继者所依循。再后来，职业的法律报告家出现了，如亨利·考珀（Henry Cowper）、西尔维斯特·道格拉斯（Sylvester Douglas）等，这结束了法律报告只是偶然事件的时代。18世纪末，定期的法律报告系列已被委任进行，涉及4个中央法院：一旦业界接受了这些印刷版法律报告的高成本，这个事件就保证了对于判例的准确和及时的报告。[60]
需要补充的是，实际上，都铎和斯图亚特王朝时期只有一小部分法律报告付诸了印刷，而且它们都是在写成很久之后才被印刷的，这其中最著名的就是普罗登和柯克的法律报告。业界当时还习惯于使用手抄本对现行判例进行报告，甚至到了18世纪在法庭上引用手抄本法律报告也并非不常见。大规模的印刷出现在17世纪中期对出版社的控制解禁之后，但当时的编辑水准还比较低，错误比比皆是。[61]
4.有组织进行法律报告的时代
实际上，从某个时期（波洛克认为至少晚至1782年）起，英国的法律报告已经开始出现了组织化的倾向。法官们（至少是其中一些法官）会对对其判决进行的报告予以修改，或者甚至将其判决的副本提供给某位报告者。逐渐地就形成了这样的行规：每个法院都会有一名报告者被认为是垄断了法官的这种惠助。相应地，他们所作出的报告就被称为“权威”或“常规”的法律报告，以区别于没有得到法官襄助的、非权威或非常规的法律报告。但前者并没有阻止后者的出现和发展，也没有阻止后者在法庭上被引用——因为传统上能够被引用的唯一条件就是其中带有出庭律师的名字（这表明是出庭律师给出的法律意见）。[62]相反，由于这种情形所带来的竞争以及非常规法律报告出版的快捷性，这些非常规的法律报告比任何常规报告还要占据更大的市场。于是，1865年之前便又出现了很多系列的法律报告，如首次出版于1822年的《法律杂志》（Law Journal，起初为周刊，1830年后成为月刊）、1837年出现的《法律家》（Ju-rist）、1843年的《法律时报》（Law Times）、1852年的《每周报告》（Weekly Reporter，1858年与此前成立的《事务律师杂志》[Solicitors Journal]合并），等等。[63]
1863年，以皇家大律师丹尼尔（W.T.S.Daniel, Q.C.）为首的一些律师发起了一场运动，最终导致了《法律报告》（The Law Reports，众多法律报告中的一个系列，也可以被认为是最权威的系列）的出现。其初衷在于建立一套处于法律职业阶层掌控之下的法律报告，在并未接受官方资助和不受官方干涉的意义上它与以前的判例报告一样，仍然属于私人事务，但其目的不在于盈利（除非为维持自身运转而收取必要费用），而在于为法律职业阶层和大众以最低价提供最好的法律报告。他们希望能够将其他竞争者排除出法律报告的领域，并建立一套统一的、准确且科学的法律报告，只报告那些值得报告的案件，而排除那些不值得报告的案件。为此，还专门成立了一个包括检察总长（Attorney-General）、检察次长（Solicitor-General）、8名出庭律师（四大律师会馆各出2名代表）、2名高级律师（serjeant，后随其会馆的停止存在而消失）和2名事务律师在内的委员会，并于1870年注册成为“英格兰和威尔士法律报告委员会”（The ；Incorporated Council of Law Reporting for England and Wales）。此后，先前的一些法律报告系列的确停止了，但仍有很多延续了下来，而且还额外增加了两个系列：1884年首次出版的《时代法律报告》（Times Law Reports）和1936年首次出版的《全英法律报告》（All England Reports）。
对法律报告而言，其第一要义是精确，因为这其中蕴含着其作为先例的价值所在。在这一点上，《法律报告》要比其他系列的报告更为权威，因为它在出版之前要由法官予以通读并确认。也正因此，在2001年4月由英格兰首席法官沃尔夫勋爵（The Lord Chief Justice, Lord Woolf）联合其他资深法官发布的司法指引（Practice Direction）中，《法律报告》被列为级别最高的报告。即，如果一个案件在《法律报告》中有报告，则必须从此处引用；如果没有或《法律报告》尚未报告之，应引用《每周法律报告》或《全英法律报告》；如果这二者也没有报告，才可以引用其他系列的法律报告。[64]
该指引的做法实际上是将《法律报告》置于了“官方”法律报告的地位，但所谓“官方”的说法遭到了剑桥大学法律系芒戴博士（Dr.Munday）的反对。后者认为，从一定意义上说，从未有过任何“官方”的法律报告，因为这种事务一直都是留给私人去做的。任何人都可以对法律进行报告，传统上只要有出庭律师作证就可以为法院所引用。因此他认为，也许称之为“半官方”更为合适。[65]
另一方面，随着速记的引入，法院诉讼的即时记录文本也会交由法官予以校订，报告者的身份变得越来越不重要了。尽管已不是匿名的，但法律报告却像过去匿名时代那样被引用。即使是最博学的律师也不会知道或认为无须知道多诺霍诉斯蒂文森案是谁报告的。于是，今天署名的法律报告好像又回到了过去的《年鉴》时代，报告者名字的有无变得不再重要了；从而使16世纪开始的私人法律报告变成了英格兰法律史上独一无二的东西。
20世纪80年代以来，电子技术的发展掀起了法律报告领域的革命，无论是记录的速度、准确性、发布速度，还是存储的容量、查阅的方便程度，都是过去的羊皮纸、纸张所无法比拟的。现在越来越通行对高级法院的判决进行逐字报告并予以保存，这非常有利于查阅，今天任何人都可以借助网络去查阅各类高级法院的判决。另一方面，现代的判决也发生了很大变化，在法官的意见基础上又增加了对于诉答、证据、事实之发现、律师的争辩的简要概述。结果是，法律报告和法院档案之间的区别几乎消失了。[66]
四、法律报告的性质：私人还是官方
从前面对法律报告历史的回顾可以看出，在英国对法律进行报告一直都属于私人或民间事务，国家并未参与、资助或干涉过，也基本上没有进行过任何的监督。其间虽然有过例外：如国王詹姆士一世曾指定2名领薪专员进行法律报告[67]；另外，1662年的一项制定法（14 Car.II C.33.S.2）也有过类似于对法律报告事务予以监督的规定：“本王国所有与普通法相关之书籍的出版，都必须征得大法官或……的特别允许或经由他们委任。”但也只是临时性的，并没有真正（更不用说作为制度了）延续下来。从这个意义上说，英国的法律报告从来都是私人或民间而非官方性质的，只是在是否经组织进行以及组织的程度上有所差别。
那么，这样一项由私人或民间完成的事业为什么能够以及又是如何具备官方法律效力的呢——毕竟，判例报告中所报告的先例（实际上是其中包含的法律原则或规则）如同制定法一样具有法律效力，属于正式的法律渊源？实际上，由私人进行的法律报告获得法律的权威也是一个逐步发展的过程。从很早的时候起，律师就享有作为法院之友就其所知的相关判决向法院予以通告的特权。就先前曾作出过某项判决向法院提供口头证据是律师的权利，而且很可能也是他的义务。他可以以口头的方式来证实这一点，当然也可以以书面的方式——即对过去的判决进行报告——来完成这项任务。于是，在英格兰法律史上很早就确立了这样一项权利：可以在法庭上引用与某出庭律师相关的法律报告作为权威的法律依据。而且，只有出庭律师撰写的法律报告才能在法庭上引用，这是他的特权；唯一的例外是王室法官出于公共利益及其自身利益需要时也可以编纂此类法律报告。[68]如此我们就可以理解，为什么《年鉴》其实只是出庭诉答的指引而非真正的为了在法庭上加以引用的法律报告——尽管我们从不太严格的意义上将其列为英国法律报告的第一个阶段。出庭律师的这种垄断为1990年的《法院与法律服务法》（Courts and Legal Service Act，1990）所缓减，该法将对法律进行报告的权力扩及至事务律师。但无论是出庭律师，还是王室法官、事务律师，他们都属于普通法的法律职业阶层，我们认为他们对法律的报告是准确的，因此具有和制定法类似的效力。很显然，这个职业共同体通过行业内的自治保证了其产品的高质量——与官方制定法类似的质量，也许这也是他们维护自身利益所必须做的。[69]
五、未经报告之判决的效力
与判例报告相关的另一个问题是，未经报告之判决是否可以在法庭上引用？就笔者所见，尽管英国的判例报告已是汗牛充栋，但它仍然没有对法院判决的所有案件都进行报告。芒戴博士的研究表明，1978年时英格兰每年判决的案件为3000个左右，而出现在法律报告中的大概只占1/3。[70]据1985年的统计，上议院几乎所有的案件都被报告了，而上诉法院民事分庭的报告率超过了70%，高等法院家事分庭的报告率为1/3多一点，王座分庭为29%，大法官分庭为22%；上诉法院刑事分庭的报告率还不到10%，至于郡法院被报告的判决则更是寥若晨星。[71]
要是在过去，这些未经报告的案件是很难为普通人所接触到的；如果只被存档于法官的卷宗中，如前所述，甚至律师也不能够轻易查询到。但随着速录设备和人员的引入，随着LEXIS、WESTLAW等法律数据库的建立，更重要的是，随着网络的普及和几乎所有案件的判决都被上传到网络上，了解和查询未经报告之案件已经不是一个问题。我们不必一步一步追溯这其中的发展过程，只需要看看今天的现状就够了：2009年10月开张的英国最高法院在其网站上公布了所有它判决过的案件，每个判决都包括摘要版和完整版（PDF格式）；而不列颠和爱尔兰法律信息中心网站则对上议院、枢密院司法委员会、上诉法院民刑两个分庭、高等法院诸分庭的很多（尽管并非全部）案件都予以了公布，最早的已追溯至1996年。[72]
既然查询不是问题，那么这些未经报告的案件可以在法庭上被引用吗？法律报告委员会认为，英格兰法之所以为英格兰法，不是因为它被报告了，而是因为它被法官如此判决过。[73]所以，对案件的判决而言，对判例法而言，重要的是法官的判决本身，而不是它是否被报告过。因此，即使未经报告，既决案件的判决仍应被允许引用。
但允许引用未经报告之判决也会带来很多问题，最典型的就是首先会为此而增加律师、法官的工作量，从而最终增加当事人的费用。因此，很多法院不鼓励引用那些未经报告之判决，如1983年迪普洛克勋爵（Lord Diplock）在一个案件中就代表上议院发表了这种意见，同时得到了其他4位法官的明确支持。其核心意见是反对引用未经报告之判决，理由在于这些判决中所包含的原则或规则一般都会在其他已经报告之判决中找到，而此时引用未经报告之判决只会使诉讼变得冗长拖沓。而且未经报告之判决中所包含的法律原则或规则很可能没有多大用处。但他并不是完全禁止这样做，而是为其提出了条件：引用未经报告之判决须经法官批准，而法官批准的依据又有二——该判决所包含的法律原则与本案相关，且本判决没有包含在任何法律报告中。[74]美国的一些法院也采取了措施来应对日益增加的过度引用，如某些联邦上诉法院下令禁止引用那些不属于先例的判决，加州最高法院甚至下令某下级法院的判决不能出版。[75]
法院这种压制过度引用的态度招来了很多人的反对。反对者的核心论点几乎都集中于法官判决的法律地位这一点上，判决可以被引用不是因为它曾经被报告过，而是因为它是法官作出的判决。所以，为什么未经报告之判决不能被引用呢？这恰恰反映了判例法的根基：既决案件之判决当为判例法之法律渊源。本尼恩（F.Bennion）认为，迪普洛克勋爵看来是通过笼统地指责案件事实妨碍了他对法律原则的提炼，但法律必定是与事实相关的[或如巴塞洛缪（G.W.Bartholomew）所说，事实或情形本身就是法律原则的一部分[76]]，法院的职能就在于从个案事实扩及一般。[77]古德哈特（W.H.Goodhart）甚至认为，迪普洛克勋爵规则的效果是使得法律报告者而不是法官成为了何为法律的裁决者。[78]还有人认为，尽管有些（甚至是很多）领域的判决存在过度报告的现象，但有些领域的问题则是报告不够，如公司法。[79]
因此，就未经报告之判决能否被引用的问题实际上不存在（理论上也不应存在）任何实质性分歧，那就是其效力和被报告之判决是一样的。问题仅仅在于，该如何面对汹涌而来的未经报告之判决的洪流？[80]各个法院既有的努力无非是为了规范或限制这种做法，而不致使普通法的判例诉讼体制崩溃而已。为此，2001年4月，英格兰首席法官沃尔夫勋爵又在其他多名法官的附和下，发布了一项与判例引用相关的，且适用于所有民事审判的司法指引。其核心仍是强调所引案件与本案的相关性，强调律师对其理由的说明。[81]但仍有异议不时提出。所以，在判例法的体制下，判决之效力和法庭上之引用这二者间存在着永恒的紧张关系，这是一种理论和实践之间的紧张，它自古有之，而只是今天更为突出，它也许只能平衡而永远无法消弭，这也是判例法背景下所独有的问题之一。
第三节 遵循先例的原则
对判例法而言，遵循先例原则的重要性甚至要超过判例报告，因为从一定意义上说判例报告只是判例法的载体或存在形式，而遵循先例原则则是判例法的灵魂和精髓。
众所周知，遵循先例原则源自于这样一种认识：同案同判。相同的案件以同样的方式进行处理并获得同样的结果，是司法公正的自然体现，也是对其的基本要求。但这种宽泛的理解必须落实到具体的制度层面才有意义，那么究竟何为遵循先例？是遵循先前判决中的什么部分，判决理由抑或附随意见？判决究竟具有什么样的效力？判例法中真的是严格遵循先例吗？遵循先例的原则是否有例外？这些问题的回答对于我们弄清判例法中的这一基本原则至关重要，但所谓判例法、所谓遵循先例在不同的法域、不同的法律框架下其含义和实践并不完全一样，如该原则在美国的司法实践中就被认为没有像在英国那样得到了严格的实施。有鉴于此，我们也只能将对这些问题的考察局限于一个特定的法律框架之下（本书是限定在英国的法律体系中），同时尽可能地兼顾其他法域中该原则的适用情况。
一、遵循先例的含义
泛而言之，遵循先例指的是依循过去对案件的判决。其拉丁文表述为“stare decisis”，英文意思为“keep to what has been decided”。那么，我们首先碰到的问题就是判决。何为判决？判决的效力又如何呢？
判决实际上就是法官对争议事项所作出的最后决定，这种决定可以是程序性的，如裁定不予受理、驳回起诉和驳回上诉等；也可以而且更多可能还是实体性的，如判定被告缴纳罚金500元、处有期徒刑5年等。“判决”一词的含义（内涵）和范围（外延）会因判决书是否有说理论证的部分而不同，如在我们国家判决一般就是指判决书最后的结论部分；而在英国判决一般则包括对事实的陈述、基于这些事实的法律分析和最后的决定，如后文所述，这些也就是所谓的“判决理由”（ratio decidendi）。[82]在这个意义上，所谓遵循先例、依循过去对案件的判决，更精确地说也就是依循过去判决中的判决理由（stare rationibus decidendis, keep to the ra-tiones decidendi of past cases）。[83]
不过对某一具体的判决而言，在遵循先例的体制下，其效力至少体现为两个方面。一是所谓的既判力（res judicata），即判决一经生效，就对当事人产生强制力，要求其必须兑现其中对于权利和义务的分配，而且日后还不能对此事项再次提起诉讼（所谓一事不再理原则）。[84]在这个意义上，即使是低级法院的判决也对高级法院有约束力：最高法院可以不受下级法院判决中的“判决理由”的拘束，但却必须受此判决本身约束！这一点并非判例法体制的独特之处，其他法律体系下一般也是同样的原理。二是这个判决（准确来说是其中的判决理由）对未来的影响。即后来的法官要尊重先前类似案件中的判决，并依循其判决理由作出类似的判决。在这个意义上，该判决的效力针对的是除当事人之外的任何其他人，特别是后来的法官。对具体的判决而言，所谓遵循先例实际上指的是这里的第二个意思。
二、法院等级与先例的效力
所谓先例的效力，是指一个先前的判决对未来类似案件是具有拘束力（binding）还是只具有说服力（persuasive），或是根本不具有任何影响力。严格地说，在判例法体制下，任何先前的判决对未来类似案件都必定具有一定程度的影响——即使不是拘束力，也是一定程度上的说服力；因此所谓的“不具有任何影响力”在理论上是不可能的，尽管在实践中很多先前的判决实际上从未被引用过。也正因此，判例法体制下所有先前的判决都可以被称为“先例”，而不是像非判例法体系下那样只能被称为“先前的判决”。先例意味着这个先前的判决可以在法庭上作为法律渊源被引用，尽管其效力可能不是拘束力而只是说服力，甚至是很弱的说服力。
所以，所谓先例的效力，就是指先例对未来类似案件的拘束力或说服力。但它却是落实遵循先例原则的前提性问题，即只有首先确定有拘束力的先例，然后才谈得上遵循。那么该如何考察先例的效力呢？赞德列举了影响先例效力或影响力的一些因素，其中包括[85]：
（1）哪个法院作出的判决？一般来说，法院的等级越高，其判决就越有权威。
（2）哪些法官作出的判决？显然，法官的地位越高、声誉越大，参与作出判决之法官的人数越多，判决的权威就越大。
（3）判决作出时是否存在不同意见？显然，没有异议的判决权威更大。
（4）判决何时作出？这方面分歧较大，因为一方可以争论说历史悠久的判决经历了历史的考验，因此权威更大；而另一方则可以说，因为它太老而不适合今天的情况，因此权威会打折扣。有时这个问题也可以转化为该判决是否受到过挑战，但其含义并没有实质差别：一方可以说正是因为该判决经历了无数挑战而延续到了今天，因此具有更大的权威；另一方则可以说，因为它屡遭质疑而基础不牢靠。
（5）判决与相关法律是否协调和适应？有时人们会争辩说，某判决的推理有问题，或是进行了错误的类比，或是与其他更高等级的原则不相一致等。这些都会影响到先例的权威。
（6）该判决在后来类似案件中是如何被对待的？这又包括被推翻、效力被削弱、被确认和遵循三种情况，显然得到最后一种待遇的先例权威更大。
（7）对该判决的一般评论如何？判决一经作出，就可能招来各种评论，大众的、媒体的、学术界的、同行法官的、律师的，等等；这些评论甚至会进一步引发相应的法律改革。所以，评论的一般倾向也会影响到一个判例的权威。而在这些评论中，最为重要的是上议院法律贵族们的评论，他们的看法要比学者和律师对判例的权威产生更大影响。[86]
赞德的分析无疑相当全面和充分，但在判例法体制下，对判例效力影响最大的还是作出判决的法院之等级。很显然，法院的等级越高，其作出之判决就越有权威，就越会为其他法院所遵循。克罗斯和哈里斯（Cross and Harris）就是在这个意义上来归纳英国的先例理论的，它将此归纳为三个方面的内容：即，第一，高级法院的判决应得到尊重；第二，即使就其上级法院而言，高级法院的判决也具有说服力；第三，无论高级法院的判决多荒谬，都对其下级法院具有拘束力。[87]在笔者看来，这一归纳触及到了先例效力的根本问题，即先例的效力问题其实和如下问题密切联系在一起：作出先前判决之法院和当下面对此先前判决之法院的等级关系如何？因此，只有理解了这一点、理解了英国法院的等级体系及其相互关系，才能真正理解英国先例的效力问题。下面我们就来看看英国的法院体系。
英国的法院体系主要依照民事和刑事进行构建，具体请参见图1：
图1 英国法院体系图[88]
可以看出，英国是一个法院体系等级森严的国度，这为判例法机制的形成和运作提供了重要条件。在这个体系中，对判例法而言重要的是前面所提到的高级法院，即高等法院及其之上的那些法院；而对于郡法院和治安法院而言，它们基本上可以被排除在我们所讨论的范围之外，因为它们的判决不会对其上的法院构成先例，对其自身的说服力则几乎可以忽略不计。结合本图及克罗斯和哈里斯提到的上述英国的先例理论，笔者将英国的先例理论说明如下：
（1）上级法院的判决对下级法院具有拘束力。如上议院、最高法院的判决对其下的各级法院（包括上诉法院、高等法院、郡法院和治安法院等）都有拘束力，上诉法院之于高等法院及其下各级法院、高等法院之于郡法院及治安法院都是如此。
（2）下级法院的判决对上级法院不具有约束力，但可能具有说服力。如上诉法院之于上议院、最高法院，高等法院之于其上的上诉法院、上议院和最高法院，郡法院、治安法院之于高等法院及其上的法院都是如此。
（3）同级法院的判决对本级法院的其他法官不具有拘束力，而只具有说服力。如高等法院各分庭的判决对其他分庭不具有拘束力，而只有说服力；英国高等法院的判决对苏格兰高等民事法院（Court of Sessions）只有说服力，没有拘束力。
（4）各级法院的判决对自己具有拘束力。即各个法院要遵循自己先前作出的判决。
（5）枢密院司法委员会的决定对任何英国法院都不具有拘束力——除非是授权事务（devolution issues）。因为该委员会处理的事务（即英联邦成员的上诉案件）不属于英国法的管辖范围，不在英国法的框架之内。
（6）初审法院（trial court，在这些法院需要对事实进行审理，相对于不进行事实审的上诉法院；在英国指上诉法院以下的各级法院，包括治安法院、郡法院和高等法院等）之判决对本院法官不具有拘束力。如高等法院之判决之于本院法官、郡法院之判决之于本院法官、治安法院之判决之于本院法官；但高等法院的判决对郡法院、治安法院的法官具有拘束力。
（7）如果高等法院的一个先例（A案）在后来（B案）经过认真考虑后未被遵循，那么与先例A相冲突的先例B应为后来高等法院之法官（在C案中）所遵循，因为B会被认为是对此类事务作出了最终的裁断。[89]
（8）当高等法院法官面对相互冲突的两个上级法院（指上议院和上诉法院）的判决时，他们应遵循上议院而非上诉法院的判决。[90]
（9）一个不具有拘束力的先例当然可能具有某种说服力，但其强度之大小则有赖于各种情势。不具有拘束力意味着法院最终有权决定是接受还是背离该先例所体现的规则。[91]
以上9条实际上是对克罗斯和哈里斯的英国先例理论的具体化。看得出，遵循先例的原则是和法院的等级体系密切相关的。克罗斯和哈里斯暗示，法院等级体系越森严，遵循先例的原则就越能得到严格的执行；这一观点将它在英国与法国、美国的对比中得到了较为明显的体现。在克罗斯和哈里斯看来，法国和美国与英国的情况非常不同，前二者都是将国家划分为了不同的司法管辖区，比如省或州，而这些独立的司法管辖区都拥有自己独立的事实审和上诉审法院体系，而不像英国（实际上是英格兰和威尔士）那样拥有一个全国性的、拥有无限事实审（初审）管辖权的高等法院。这意味着，无论是在法国还是美国，其每一个省或州都拥有一个类似于英国全国那样的完整的、等级森严的法院体系；但从全国的意义上来说，这种严格的等级性则因为其行政区划、地方与中央或州与联邦之关系而被削弱了。如果说各省或各州因拥有严格的法院等级体系而可以实行严格的遵循先例原则，那么全国范围内的遵循先例则是在非常弱的意义上才可以讨论。但对英国而言则不同，高等法院拥有在英格兰和威尔士范围内的一审管辖权，并从此可以上诉至上诉法院和最高法院；而郡法院和治安法院都只有非常有限（因而甚至可以是忽略不计）的司法管辖权，因此可以在全国范围内形成一个严格的法院等级体系。
此外，这种法院体制上的差别还强烈影响到了判例报告。抛开不采用判例法（行政法领域除外）的法国不说，美国各州都拥有自己的判例报告，这为在全国范围内引用判例带来了极大的不便。而判例报告又是判例法、遵循先例原则得以运行的基本前提，从这个意义上来说，美国并不像英国那样严格地实行遵循先例原则是完全可以理解的，也是有其原因的——尽管其原因并不止这里所说的法院等级体系和判例报告。[92]
以上论述的是，就英国国内的法律体系而言，先例的效力如何。与此相关的另一个问题是，其他国家的判决在英国是否具有效力，以及如果有效力又如何的问题。因为根据芒戴博士的研究，英国的法官越来越经常地准备诉诸国外的判例或其他法律权威。[93]比如，英国的法官时而（如果不是经常的话）会参照其美国或加拿大、澳大利亚甚至是印度、香港等地同行的判决。但在司法实践中，这些来自外域的判例一般最多只具有说服力而不可能具有拘束力，因为它们来自于英国法的法律框架（legal framework）之外，就好像我们审判案件不可能使用英国的法律一样，这大概是法律的属地性质决定的。[94]这一点还可以从枢密院司法委员会判例的效力得到验证。对于英国的法官，就英国的案件而言，枢密院司法委员会的判决不具有拘束力而最多只具有说服力，原因在于该委员会处理的多数事务（即英联邦成员的上诉案件）不属于英国法的管辖范围，不在英国法的框架之内。因此，对外域的判例而言，其效力一般仅限于说服力，而不会具有拘束力——除非案件涉及相关的外国事务。如依据国际私法的基本原则，不动产纠纷应该适用不动产所在地的法律，那么这个在英国法院进行诉讼的案件就可能适用不动产所在国的判例（如果判例在此也是正式法律渊源的话）。
三、严格的遵循先例：神话还是事实
毫无疑问，遵循先例是判例法的基础性原则；没有它，判例法就会失去根基。但原则本身就意味着例外，因此作为一项原则，遵循先例也必然存在例外。事实上，在笔者看来，严格的遵循先例只是一个神话；实际的情况是，无论在历史上还是今天，遵循先例都只是一般的原则，其间存在诸多的例外。笔者相信，只有很好地理解了这些例外，才能更好地理解遵循先例原则本身。下面，笔者将从历史、现实及其他相关国家的做法等几个方面来讨论这些例外。
1.历史：作为一般做法而非制度的遵循先例
就普通法的历史而言，从最开始起，王室法院总是对其先前的判决表示出一定的尊重。普拉克内特认为，这无疑是为了避免麻烦：如果先前已有相关决定，就没有必要重新考虑一个同样的问题。另一方面，王室法院在司法过程中发展出来的例行规程也逐渐确定下来并开始明确化。这二者都成为了民众对法院判决作出预测的基础，但这并不意味着12世纪就有了遵循先例的原则，最多只能算作一种趋势或做法而已。[95]
早期普通法发展过程中较早使用判例的当属布拉克顿，那么他的做法是否体现了遵循先例的原则呢？普拉克内特否认了这一猜测。因为，在他看来，布拉克顿是认为当时的法官远不如其先辈：他们愚蠢且无知，在成为法官之前根本没学过法律，因此歪曲了法律理论，他们断案是根据自己的想象而非法律规则。因此他的目的是通过对过去判例（只有这些才是好的判例）的挖掘，将法律带回古代的原则，恢复法律，以指导年轻一代了解真正的法律原则。他的具体做法是这样的：首先阐述法律原则，然后举出案例作为历史证据来证明其陈述的正确性。[96]显然，这与我们所熟悉的先举例然后从中推演出法律规则的判例法思维非常不同，而更类似于大陆法传统下法学教师讲课时用案例阐释法律规则的做法。而且他所使用的判例都是我们称之为过时或已被推翻的案例，目的是为了说明应然的法律与实然的法律并不相同。因此，布拉克顿对判例的使用显然和今天完全不同，在普拉克内特看来，他只是在用自己发明的一种全新的方法（诉诸卷宗，这在当时是一个新发现）来研究当时和过去的法律，他是为了阐明规则而不是为了总结出规则。所以普拉克内特认为，我们没有理由相信他已经有了今天的法律思维。[97]
《年鉴》中经常提到，法官或律师会提到以前的判决，但一般是凭记忆；有时会提供当事方的姓名，但并不总是如此。偶尔这种引征会被回应说，前后两案的案情并不相同；有时（尽管非常罕见）对方甚至会反驳说所引之案例为坏法。较为常见的是，法院会表明，不管旧的判例如何说，法院都不会适用其规则。老实说，如果引用判例到了点子上，可能足以让法官认为值得思考，但可以肯定的是它并不在任何意义上具有拘束力。然而另一方面，当一个新的、重要的问题提出时，法院也会充分意识到其决定将沿着一个特定的方向为其他人的判决开创一种做法。[98]这与遵循先例有些许联系，但更多体现的还是《年鉴》时代法官宽泛的自由裁量权和依然强大的造法功能，这一点我们前面在讨论英国的制定法问题时也已谈及。如1305年，亨纳姆（Hengham）法官命令一方使用特别的程序，并补充说“将此作为未来的一般性规则加以考虑”；1310年首席法官贝福德（Bedford）说，“基于此项认可的判决，我们将为整个王国制定一条法律”。不过他显然并不是说，对此案进行报告的《年鉴》将会在未来的案件中作为权威被引用，因为此时尚处于这样一个时代：普通法主要还是王室法院的习惯，在一个重要问题上经过深思熟虑之后的判决只是为王室法院所适用的习惯增加了营养。因此，即使这样震惊的话也不能被用来作为判例法制度在当时已经存在的证据。即使晚至15世纪仍然如此，《年鉴》本身并没有被作为权威或有拘束力之判决的汇编。[99]
在普拉克内特看来，最早最接近于今天遵循先例观念的，是1454年首席法官普利索特（Prisot）的一番评论：
如果我们必须注意一两名法官的意见（它们与许多伟大的法官作出的其他判决相抵触），这将是一件奇怪的事。考虑一下，那些法官曾在久远的过去作出过判决，而他们要比我们更接近于那项法律的制定，因此比我们更了解它……再者，如果该项诉请被判不予支持（如你所申请），无疑这将会为正在学习《年鉴》的法律学徒树立一个极坏的榜样；因为如果我们作出的判决与《年鉴》中所经常出现的判决相反，他们将不会对其所读所学产生信心。[100]
显然，这些话最多只是微弱地反映了现代遵循先例观念的开始。他用到的是“奇怪”而非“不一致”，他竭力在“某位或某两位法官的某些意见”和许多伟大的法官的判决之间寻求平衡，但尽管如此，其结果也并非发现了某个权威的具有拘束力的先例。震惊他的是这样做会让法律学徒迷惑，动摇他们对其《年鉴》的信心；这可能是在暗示，即使是法律学徒，也会在阅读判例时发现其与既定规则之间的不一致。因此，对法律学徒的关照或者基于对法律教育的考虑，中世纪的法官们认为和先前的判决保持一致是很重要的，我们没有理由否认这一点可能为后来遵循先例观念的形成做出过贡献。[101]但普利索特法官评论的最有意义的地方在于，他认为，即使是那些伟大法官们的判决也只具有说服力，他和他的律师都不认为他们应受到所引案例的拘束。[102]这表明，15世纪时所谓遵循先例的观念并未形成。
来到16世纪，我们距离近代遵循先例的观念就更近了。戴耶（Dyer）在1557年用到了“precedent”一词，艾伦（Sir C.K.Allen）认为这是这个词语第一次出现。[103]大约同一时期，普罗登曾说，“每个法院的卷档都是该法院处理相关事务时所涉法律最为有效的证明”。[104]只是到了柯克的时代，我们才发现对先例的引用变得特别普遍起来。复辟之后，我们发现法院制定了一些规则来规范其使用。1670年，首席法官沃恩（Vaughan）将我们今天所说的附随意见（dicta）和形成法院判决实质部分的内容（可以被视为今天的判决理由）进行了区别；不过他承认，如果一个法官相信另一个法院先前的某项判决是错误的，他没有义务遵循它。[105]
法官开始制定规则来规范对判例的引用，表明引征先例和遵循先例逐渐开始制度化。克罗斯和哈里斯认为，先例制度在18世纪变得僵化起来，而真正形成前述严格的遵循先例的规则则是19和20世纪的事情。[106]其间，法律报告已在19世纪初达到了今天的高水准，19世纪末的司法改革也为英国建立了等级鲜明的法院体系，而且上诉法院、上议院的司法职位也越来越落入了杰出的法律家之手，这些都促成了遵循先例原则的最终确立。[107]
上述简短的历史表明，从普通法的历史来看，所谓严格的遵循先例只是一个神话，至少在1875年的司法改革之前，英国的法官并没有严格地遵循先前的判决。相反，如同前文在对制定法进行探讨时所指出的那样，至少是在14世纪中期之前，法官依然享有相当大的自由裁量权，这其中就包括自由背离其先例的权力；或者说此时根本谈不上必须遵循先例，因此也就无所谓对先例的背离了。
2.现实：遵循先例的常见例外
但我们必须承认，英国确有一段时间、至少是某些法院，是严格实行遵循先例原则的。总体而言，如上所述，这大约发生在19世纪末司法改革之后。具体到不同法院，确立严格遵循先例原则的时间则不尽相同。上议院是在1898年的London Tramways v.London County Council案、上诉法院是在1944年的Young v.Bristol Aeroplane Co.Ltd.案中，分别确认受自己先前判决的严格约束。而高等法院各分庭确立严格遵循先例的原则也是在20世纪。[108]不过，颇为吊诡的是，就在这些法院确立严格的遵循先例原则之后不久，它们又先后放松了对这一原则的严格坚持，转而采取了较为中庸和缓和的态度。如，1966年上议院发表司法声明（Practice State-ment），宣布放弃过去严格遵循先例的做法：
上议院法官们认为，对先例的使用是决定何为法律以及将法律适用于个案的重要基础。就作为民众处理其事务之所依和法律有序发展之基础而言，它至少可以提供某种程度的确定性。
不过法官们也认识到，过分坚守先例可能会导致个案不公，也会不当限制法律的正常发展。因此他们提议修正现行的做法，一方面本院的先例在一般情况下仍具有拘束力，另一方面在恰当之时他们又会背离其先例。
与此相关，他们始终谨记背离先例会存在如下危险：溯及既往地动摇先前已达成之合同、遗嘱及其他财产处分行为的基础，尤其是刑法所特别需要的确定性。
本声明仅限于本院适用，而并非意在影响其他机构的行为。[109]
而且自1966年之后，上议院的确在一些案件中背离了过去的先例。[110]据统计，1966—1980年间上议院共有29次被提请推翻先例，成功8次，成功率为28%。[111]实际上，即使是在1898年上议院宣布确立遵循先例原则的那个案件中，当时就已经提出了背离先例的例外情况。即，上议院一般会遵循其先例，除非该先例作出时因法官之疏忽（per incuriam）而没有顾及有相关制定法或相关先例的存在，从而没有适用相关的法律规则。[112]
至于其他法院则更是如此。如对上诉法院来说，它必须遵循上议院和它自己先前作出过的判决，这不仅是遵循先例原则在英国的基本体现，而且也是它在Young v.Bristol Aeroplane Company Ltd.[1944]KB 718（CA）中所确立的基本原则。但即使是对于前者，即作为其上级法院之上议院的判决，上诉法院也曾背离过。如在1971年的Broome v.Cassell[1971]2 QB 354中，以丹宁勋爵为首的3名法官一致裁决上议院的相关判决（即Rookes v.Barnard[1964]AC 1129）不具有拘束力，理由是它在作出时未考虑到其自身（即上议院自己）的另两个先例（即1910年的Hulton v.Jones和1935年的Ley v.Hamilton），因而触犯了前述的疏忽理论而没有拘束力。尽管上诉法院的这一说法遭到了上议院的严厉驳斥，但很快在接下来的1975年、1976年及后来的1989年，以丹宁勋爵为主的上诉法院依然我行我素，继续找出理由来背离上议院先前的判决。[113]对此，有人可能将其中的原因归之于丹宁勋爵特立独行的个性[114]，但在进入21世纪后（此时丹宁勋爵已经过世），上诉法院仍有类似行为，而且它们还借助了《欧洲人权公约》来促成这一点。[115]这表明，即使在对待上级法院的先例方面，上诉法院民庭并不是严格地遵循先例。
而对于它自己先前的判决，早在Young案中就已经确立了三项可以不予遵循的例外：第一，当先前的两个先例相互冲突时，上诉法院可以自行决定遵循哪一个先例；第二，上诉法院应当排除适用和上议院判决不相一致（尽管并未明示）的先例；第三，触犯了疏忽原则而作出的判决。除此之外，1966年之后，丹宁勋爵一直在上诉法院民庭引领一场旨在确立如下原则的战役：即上议院1966年司法声明中的原则也应适用于上诉法院。显然，其目的是使得上诉法院民庭能够像上议院那样“自由”地背离自己的先例。[116]而在实践中，这种背离并非没有出现过[117]——尽管一如既往地受到了上议院的谴责。
而对上诉法院刑庭来说，其背离先前判决的理由因刑案动辄涉及公民的人身自由而变得更加充分。[118]对高等法院来说，在对待自己的先例方面，它基本上遵循了和上诉法院民庭一样的原则，因此背离先例也不是不可能的。而在1984年的R.v.Greater Manchester Coroner, ex p.Tal案中，高等法院则决定，尽管通常情况下高等法院应遵循自己先前的判决，但如果先前的判决被确信为错判，则可以背离之。[119]对事实审法院（trial court）来说，它并不受自己先前判决的拘束，如高等法院、郡法院及治安法院的判决并不对其自己的任何法官有拘束力。[120]
如此，在英国的判例法体制中，遵循先例是基本的原则，而在该原则之外也存在诸多不遵循先例的例外。这一方面保障了法律的稳定性和可预见性，另一方面也避免了因恪守过去规则所可能造成的个案不公。正如固守遵循先例原则可能会造成个案不公一样，轻易地背离先例也必定会伤害法律的确定性和可预见性，因此背离先例或突破遵循先例原则也必须遵循一定的规则。通过对英国各级法院司法实践的分析，克罗斯和哈里斯将遵循先例原则的例外归纳如下：
（1）上议院一般会遵循自己先前的判决，但并不必然受其拘束，它只有在以下情形时才推翻自己的先例：（a）推翻先例可以使作为整体的法律得以改进；（b）本案所提出的争论点并未在先例中被考虑过（除非是基本原则受到了危险）；（c）推翻先例不会伤及对此先例的正当性依赖；（d）推翻先例不会与议会对该先例的肯认相冲突；（e）（在民事案件中）推翻先例将会影响到当下上诉案件的结果。
（2）上诉法院民事分庭一般要受其先前判决的拘束，除非是出现了以下三种情况（由Young案所确立）：（a）自己先前的判决之间存在分歧，此时法官有权选择适用哪一个先例；（b）自己的先例与此后（或此前——尽管这种情况很少发生）上议院的判决相左；（c）先前的判决作出时违背了疏忽大意的原则。再者，它很可能也不受如下判决或决定的拘束：（a）诉讼中间作出之决定（decisions given in interlocutory proceedings）；（b）为枢密院所否弃之判决；（c）上诉法院作为终审法院之判决的拘束；（d）由两位法官组成之法庭作出的判决；（e）其判决被上诉至上议院，后者裁决上诉法院赖以作出最后决定的争点并不能得出相应的这一结论；（f）（有可能但不现实）因国际公法的变动而受到影响的判决。
（3）上诉法院刑事分庭一般也受其先前判决的拘束，至于其例外也适用民事分庭的上述各种情况。此外，全席法庭不受课刑判决及影响到被告人人身自由之判决的拘束；可能的情况是，如果其先前的判决是依照检察总长之提议而作出的，那么它也可以背离之。
（4）高等法院各分庭一般不受其先前判决的拘束，除非是该先例涉及上诉性管辖权（区别于监督性管辖权）。上诉法院民事分庭在Young案中所确立的遵循先例之例外也适用于此；再者，在听审刑事上诉时，高等法院的分庭不受已影响到被告人人身自由之判决的拘束。高等法院各分庭及高等法院之法官，不受上诉法院所作出之且与上议院后来判决不相一致之判决的拘束。在上诉法院前后两个先例相冲突时，它们一般会选择遵循后者。但它们可否以上诉法院之判决违背了疏忽原则为由而忽略之，尚不明确。
（5）不管哪一级法院作出的判决，如果其中的判决理由是未经详细论证而形成的，那么该判决对任何下级法院都不具有拘束力。已被废弃之判决理由也不具有拘束力。
3.横向比较：美国及英联邦成员国
实际上，在实行判例法体制的其他国家，遵循先例原则的贯彻都不如英国那样严格。克罗斯和哈里斯曾拿英国和其他几个国家进行过对比，结果都表明，英国对遵循先例原则的贯彻是最严格的，而其他国家都比较宽松。
就美国而言，联邦最高法院和州的上诉法院都不认为它们应受其先前判决的绝对拘束，前者在很多（也许是太多）场合都推翻了自己的先例。因此，相比之下，美国法院对待自己先例的态度要比英国的法院宽松很多；换言之，所谓遵循先例的原则在美国法院中并不像英国那样得到了严格的执行。克罗斯和哈里斯认为其中的原因有二：其一，美国存在众多以州为单元的、独立的司法管辖区，这在一定意义上冲淡了遵循先例原则所必需的法院等级体系的鲜明性——这一点前文已有讨论；不仅如此，这种多元的司法管辖体制产出了多元的法律报告，并由此影响到了法律教育；但在一个国家之内必定会产生对于法律统一性的要求，这最终导致了基于不同主题所进行的法律重述以及各种模范法典的出现，而后者在各个方面都更类似于欧陆法，因此而减少对先例的依赖。其二，与第一点中对法律的成文表述相关，美国存在一部成文的联邦宪法的事实，也降低了它对判例法的依赖。就联邦最高法院而言，它所处理的很多案件都涉及宪法问题，而对这些问题的处理最终诉诸的还是宪法文本本身而非由此衍生出来的判例——尽管判例也很重要。诚如弗兰克福特法官（Frank-furter J.）所言：“合宪性的最终基石还是宪法本身，而不是我们基于宪法的所作所为。”而刚性的宪法条文本身需要不断地去适应变化着的社会形势，如此，拘泥于先例则只能是胶柱鼓瑟，无论对于个案公平还是法律发展都是不利的。[121]
作为英联邦成员国的终审法院，枢密院司法委员会从未认为自己应受自己先前判例的绝对拘束。这一方面是因为其判决所采取的形式（由呈贡女王的建议及提出该建议所依赖的理由组成）削减了其对遵循先例原则的刚性遵守，另一方面是因为它经常处理的是宪法性事务。不过，枢密院司法委员会还是强烈倾向于遵守其先前的判决。
随着越来越多的成员国终止向枢密院司法委员会提起上诉，这些国家（如加拿大、澳大利亚等）的法院也越来越采取了一种宽松的态度来对待先例。如尽管存在一个保留条款（与“例外情况”相关），加拿大最高法院原来还认为要受自己先前判决的拘束；但在终止向枢密院上诉之后，它已宣称有权拒绝遵循自己先前的判决，理由是自己是枢密院终审管辖权的继承者，而枢密院是不受其先例拘束的。而澳大利亚高等法院则从未认为自己应受先前判决之拘束。
所有这些都表明，无论是美国还是英联邦的成员国，包括枢密院司法委员会自己，在对遵循先例原则的遵守方面都从未像19世纪末20世纪初的英国法院那样严格过。
综上，无论是历史上还是今天，无论是英国法院自己还是其他判例法国家，遵循先例原则的严格执行只是一个神话而非事实。毫无疑问，遵循先例是判例法中的基本原则，没有它也就无所谓同案同判，判例法的概念也就失去了意义。正是它，才保证了法律的确定性和稳定性，使得判例法能够像制定法那样（也许是更好地？）带给人们稳定的预期。但遵循先例绝不是固守先例，毕竟，在法律的稳定性和可预见性之外还有个案的公平和法律的发展；如同成文法一样，判例法也必须在这前后二者之间进行权衡和博弈，并维持适度的张力。而要做到这一点，遵循先例和背离先例都是必要的，也都是合理的，只是其中的时机和程度问题。
4.新形势对英国遵循先例制度的影响
1998年《欧洲人权公约》（European Convention on Human Rights，以下简称《公约》）的出台，标志着英国的遵循先例制度进入了一个新时期。因为该法规定，欧盟各成员国官方机构的所作所为应与《公约》所保护之基本人权（《公约》之附件2有详细规定）保持一致，否则即为违法。各国之法院，当然属于其所谓之“官方机构”。而且《公约》第二部分还规定，这些官方机构在就任何涉及基本人权的问题作出决定时，必须全面考虑欧洲人权法院、欧盟委员会和欧盟部长委员会的判决、决定和意见。因此，在涉及《公约》之含义或其适用之时，欧盟的法律理论也成为了英国法院进行法律辩论的来源之一。英国的法院并不必然受欧洲法院先例的拘束，但却必须“考虑之”（take it into account）——无论它的真实含义是什么。[122]
如此，如果一个英国的下级法院认为其上级法院的某个判例与《公约》不相一致，它就可以而且是应该不予适用此先例。考虑到任何级别的法院都须这样做，它对英国法律体制的冲击就不是隔靴搔痒而很可能是根本性甚至颠覆性的。想想，当英国的法官在每一个涉及人权的案件中都需要反复不断地诉诸《公约》自身而不再是先例之时，当先例有效与否需要以成文的《公约》条款为最终权威依据之时，这和欧陆传统下的法官又有什么区别呢？普通法法官又拿什么东西来区别于欧陆的司法呢？
在这一点上，其实不止是《公约》，英国国内制定法的大量涌现并占据社会生活的重要领域，都对普通法自身构成了前所未有的威胁，而《公约》及欧盟法律的侵入则大大恶化了这一状况。例如，沃尔夫勋爵于1999年提出了一套新的《民事诉讼规则》，其开篇如是说：“这些规则是一套新的程序性法典，其最重要的目的是使法院能够公正处理案件。”有评论者认为，传统的先例理论因此而受到了修正，先前具有拘束力的先例现在变成了“指导性案例”（使用中国法律语境下的术语——引者注）；处理案件的法官首先关注的将是这些规则本身，而不是其他法官对这些规则的所作所为。[123]这让我们想起了彼特森对普通法未来的担忧——这一点在前文讨论普通法和制定法之关系时已有详细论述。[124]其实从一定意义上来说，对普通法未来的担忧在今天其实就是对遵循先例原则受到冲击的担忧，是对判例法基本体制的担忧。
不过，好在还有下面这一点在作苦苦支撑：如果是上级法院在《公约》生效后（2000年10月）作出的判决，则该判决仍应得到下级法院的遵循。举例来说，上诉法院虽然可以借口上议院1995年（2000年前）的某个先例因与《公约》不相一致而拒绝适用之，但却不能以此理由拒绝上议院2001年（2000年后）作出的判决；或者如果上议院2002年又对先前1995年之先例进行了确认，那么上诉法院仍然要遵循上议院2005年的这个决定，从而也就是依循了后者1995年的那个先例。[125]
以上是对遵循先例原则的含义及其在实践中运行情况的考察，包括对其今天所面临的各种挑战。但无论如何，它仍然是今天英国法中的基本原则。尽管严格的遵循先例从未真正实现过，但它却是判例法得以存在的基石。
四、先例的要素
1.判决理由
在判例法的体制下，判断一个先例是否对本案具有拘束力主要取决于三个方面：一是本案法院与先例法院之间的等级关系，这决定着本院总体上是否应受先例法院的拘束。该问题上文刚刚论述过，不再赘述。二是先前判决中对法律规则的总结是否构成判决理由。三是先例与本案在事实问题上是否相关。[126]后两者都与判决理由的问题直接相关，接下来我们就将分析这一问题。
尽管就判决理由和附随意见的概念存在诸多争论而且至今没有定论，但为了后文论述方便，我们还是要先简单归纳一下这二者的含义。这里采取的是赞德教授的简单明确的定义：所谓判决理由，就是法官基于关键事实作出判决时对其最终决定具有决定意义的法律命题；而不是判决之基础的法律命题，无论论证多么详尽，都只能是附随意见。[127]
通常而言，对后案构成拘束的是先例中的判决理由而不是附随意见；这会引发一个有争议的问题，即有拘束力之先例的附随意见和只具有说服力之先例的判决理由之间的效力关系问题。对此，首先需要指出的是，先例总体上究竟是有说服力还是拘束力，直接源于本案法院和先例法院之间的等级关系；它和附随意见及判决理由之间还不属于一个范畴内的问题。一般来说，附随意见只具有说服力——哪怕是最高法院或上议院的判决；这也是为什么上诉法院不受上议院有关司法声明（上诉法院应受其自己先例的拘束）之约束的原因所在，因为这种声明在任何案件中都不构成判决理由。[128]但哪怕是只具有说服力的先例，其判决理由也必须被遵循——除非有背离的正当理由。因此，上级法院在评估下级法院的先例时，也更看重其判决理由而不是附随意见。但区分有说服力的先例和有说服力的附随意见之意义，远不如区分有拘束力的先例和有说服力的先例大。简言之，无论该判决只具有说服力还是具有拘束力，其判决理由都具有一定程度的拘束力。如高等法院一审法官并无遵循本院其他一审法官之判决的义务，但如果他认为后者判决中对法律的表述构成判决理由，他一般并不情愿背离它；但如果他认为这些内容只是附随意见，则不会有那么大的思想负担。[129]
判决理由的概念是和如何寻找判决理由紧密联系在一起的，而后一点必须借助判例报告才能完成，因此有必要先介绍一下判决书或判例报告的结构和内容。在英国，在无陪审团审判的民事案件中，法官要对各方证据进行总结，宣布他所依此发现的事实，并对各方提出的论点或法律意见进行评述；如就法律问题发生了争议，或有法律争点被提出，则他还要讨论一些相关的先例。而在有陪审团审判的民事案件中，法官则要向陪审团总结各方证据，并依陪审团所发现的事实作出最终的判决。在基于公诉提起的刑事案件中，对律师来说重要的是向陪审团展示证据、陈述事实，并整体上对事实进行总结；对法官来说，则要对事实和律师提出的法律意见进行评述，对相关法律问题进行讨论。[130]因此，英国的判决书或相应的判例报告大致也包含这些内容。
但法官在给出判决时并非他所说的每一句话都可以构成先例的判决理由——这只有在他宣示法律时才会出现。其原因在于：第一，司法实践中绝大部分案件（因为大部分案件都属于例行案件，而这些案件很少会进入高级法院的视野）都不涉及法律争议，其争议主要集中在事实方面，而只涉及事实争议的判决通常不会被收入法律报告。尽管法律问题与事实问题的区分并不总是那么容易——这使得初审法官或上诉审法官得出有关事实问题之结论的理由有时也会被充分报道；但上议院坚持认为，这类表述并非对法律原则的概括和归纳，一般不适用于将来的案件，因此不构成先例和判决理由。第二，在法官对法律的陈述中，只有那些对其最终结论必要的表述才构成判决理由。[131]还有一种情况是存在无推理或没有给出理由的判决，或我们所谓的没有说理的判决书。今天的高级法院一般都会给出推理过程，没有的话就很难被收入法律报告；但早期确有只对最终判决进行详细描述而未给出理由的法律报告。未给出理由之判决的权威是非常小的，因为无法区分其中哪些是重要事实哪些不是，也无法确定此先例及其中的法律原则可以适用的范围。[132]此外，判决的不同形式对判决理由之找寻也会有影响。如高级法院在作出判决时不同法官有时（如果不是经常的话）会有不同的意见，他们甚至会基于相互冲突的意见而作出同样的判决。这会为后来者寻找其中的判决理由带来很大的麻烦，而且法官们很少会清楚地表明什么地方是判决理由、什么地方是附随意见。
因此，寻找判决理由和何为判决理由是密切相关的，只有知道何为判决理由才能知道如何去寻找它。但在这两个密切相关的问题上英美法律界并无定论，针对何为判决理由以及如何寻找判决理由产生了许多说法和方法。知名者如瓦堡（Wambaugh）、霍尔兹伯里勋爵（Lord Halsbury）、古德哈特博士和卢埃林（Karl N.Llewellyn）、克罗斯和哈里斯等，都提出过这方面的观点和理论。[133]在对这些理论进行分析综合的基础上，笔者将该问题总结如下：
第一，判决理由不是一个只要通过某种工具就可以抓住或找到的、确定的客观存在，而是主观的、不确定的。
事实上，判决理由是法官基于案件的关键事实而对相应法律规则的归纳和总结。这其中不仅包括对事实的抽象和概括（或曰类型化表述），还包括对规范性内容的表述——对规则进行逻辑结构方面的技术性分析会发现，法律规则一般都包括事实，然后是对这种事实情况的法律评价（即法律后果）；在这个意义上我们说，事实其实是法律规则不可或缺的一部分。在判例法的理论中，法官面对每一个案件都要对其所应适用的规则进行归纳和表述，或者是重新表述。[134]因此，其判决就是一件有关某一（或某几项）法律规则为何的法律作品。而在对该作品进行解读之时，不同的律师、法官对它有不同的理解在所难免，这完全符合阐释学中所面临的基本问题：即同一文本在不同阅读主体那里经常会有不同的理解。
因此赞德认为，先例中的判决理由可以在后来被扩大（通过缩减其中的事实内容因而提高其抽象度）或缩小（通过相反的过程），因此，判决理由是不确定的，而是一种可以随后来发展的压力予以调整的表述。[135]克罗斯和哈里斯也认为，要设计一个公式来确定何为判决理由是不可能的。[136]美国现实主义学派则更认为，在判决理由和附随意见之间进行区分是徒劳的；他们很看重下述针对阿斯奎斯勋爵（Lord Asquith）的玩笑：“这很简单，你要是同意他，就说这构成判决理由；要是不同意他，就说它只是附随意见，还附带说他是一个天生的白痴。”继承法律现实主义衣钵的批判法学也持类似观点，而且有过之而无不及。不仅如此，英国也曾有法理学教科书认为，判决理由和附随意见之间的区别只是后来法院根据自己的喜好为采纳或拒绝先前判决中之理论而使用的工具。[137]因此，从文本和不同主体对它的解读这个阐释学的角度看，判决理由的不确定性是必然的。
第二，尽管判决理由是不确定的，但这并不意味着我们就无法为其提供一个可以为多数人所可以容忍的描述：总体上，我们可以将判决理由视为一种包含了相关事实和法律后果的法律命题。
克罗斯和哈里斯给出的描述是，判决理由是法官在顺着他所采纳的推理路径得出其结论时所明确或默示表述的法律规则，这是其得出结论的必经步骤，或是对陪审团作出指示时必不可少的部分。所以，简单说来判决理由就是法律规则。但严格说来，如麦考密克（Neil MacComick）教授所指出的那样，判决理由其实是就某个法律争点所产生的规则，而非我们通常所说的“法律规则”。[138]如此，我们所熟悉的各种法律规则，无论来自于制定法还是习惯等，可能都只是判决理由形成过程中的资料来源而非判决理由本身。例如，其解释不存在争议的某项制定法规则可以构成法官推理过程中必不可少的一个步骤，但却并非判决理由；但如果该制定法规则的含义存在争议，法官就此作出了裁决，该裁决是使其判决正当化的必不可少的一部分，那么这个裁决就是其判决理由。不过在实践中，“法律规则”和“就法律争议所产生的规则”之间的区别不是很为人所强调，甚至是可以交替使用的。
第三，判决理由与案件的具体事实密切相关，在一定意义上判决理由只是基于对这些事实的一定程度的抽象而形成的法律规则。
既然判决理由实际上就是一种规则，那么判定先例之判决理由的关键问题，实际上通常就在于该法律原则或规则应该表述得多宽或多窄、或者是案件事实究竟应该抽象到什么程度的问题。我们知道，法律规则不可能脱离事实，事实必定是法律规则不可缺少的组成部分，脱离事实谈规则无异于缘木求鱼。只不过规则中的事实不是特定的事实，而是类型化了的事实。霍尔兹伯里勋爵和古德哈特博士都强调了寻求判决理由时考虑先例之具体事实的必要性和正当性，[139]实际上每个判决理由都是从本案的特定事实出发，然后从这些事实中予以抽象化——限度是法官对法律的表述和本案情形显示是必要的——并形成规则。
赞德举了一个例子能很好说明这一点。如在某盲人购得存在瑕疵之汽车的案件中，购买者为盲人的事实就不是判决理由的一部分——除非该事实与本案的法律规则相关。而这后一点又只有在以下情况才会发生：法官所形成的规则在一定程度上有赖于购买人对汽车进行视检的能力；那对盲人购买者来说规则可能就不一样了。但如果汽车的瑕疵对盲人和普通人一样明显或一样隐蔽，那么在这些情况下对案件所适用法律规则的归纳就不会考虑盲人这一事实，那么该事实也不会成为该案之判决理由的一部分。因此可以这样说，一案之判决理由包含的事实越多，其涵盖的范围就越狭窄；反之，包含的事实越少，或其抽象程度越高，其判决理由的涵盖面就越大。[140]
但实际上，卢埃林并不主张判决理由中所体现的规则过于宽泛和抽象，他强调对于判决理由及其中所体现规则之解读必须限定于具体的案件事实本身。[141]这还是上面提到的度的问题。可以想见，过于宽泛和抽象的法律表述与制定法规则无异，而判例法的精髓正在于，法官不是而且也不能像议会那样为社会立法、制定抽象的规则，而是也只能是为个案立法、为手头的案件寻找和归纳可以适用的规则。
第四，在如何尽可能准确地定位或找到判决理由的问题上，尽管并没有什么点石成金之法，但很多法律家还是总结出了一些有用的方法。
瓦堡认为，判决理由是一个一般性的法律原则或命题，如果没有它，这个案件就会作出不一样的判决。相应地，他给出的判断方法是先拟定那个法律命题，然后在其表述中插入一个单词以推翻其意思；接下来再问，如果法院认为这个新的命题是正确的，那么判决会不会还和原来一样？如果答案是肯定的，那么无论原来的命题有多好，都不是本案的判决理由；如果答案是否定的，那么原来的命题即为本案的判决理由。[142]这一方法看起来很实用，但克罗斯和哈里斯却认为，它只适用于案件仅有一个法律争点或只有一种法律推理的情况下：此时所谓判决理由就是这条一般性的原则，无之则本案必定另作他判。但问题是很多案件都不止一个法律争点，而且法官们在得出其结论时有时（如果不是经常的话）因循的不是同一个法律推理而是两个或多个，甚至其推理路径完全相反但结论却是相同的。在这些情况下，瓦堡的这个方法就有局限性了。因此，克罗斯和哈里斯认为，该方法的价值在于确定什么不是判决理由，而不是什么是判决理由。[143]
霍尔兹伯里勋爵和古德哈特博士则都强调通过案件事实来确定何为判决理由，但相比较而言，后者的方法更为切实和中肯。古德哈特博士认为，判决理由需要通过确定关键事实来加以确认，它是基于这些事实而从法官的判决中推导出来的法律原则。受此先例拘束的任何法院，必定会就何为此案中的判决理由得出同样的结论——除非是手头的案件中有前案所不具备的关键事实，或是本案中缺乏前案中被视为关键事实的事实。[144]因此他提出，寻找法律原则时需要考虑两方面的因素：被法官视为关键事实的事实和基于这些关键事实而作出的决定。这一点其实也为卢埃林所强调，后者强调了判决理由和案件事实（主要是关键事实）之间的相关性，而且还提出要将这些关键事实进行一定程度的抽象化以形成规则。[145]此外，卢埃林还提出了对判决理由进行检验的标准，主要是通过对关键事实进行增减看判决是否会随之变化，在这一点上他和瓦堡的方法有些类似。
值得注意的是，古德哈特博士还认为，因为关键事实可能不止一组，所以一个案件可能会有基于两组不同事实而形成的两套不同的、相互独立的判决理由。相应地，基于假定之事实所得出的原则是附随意见而不是判决理由。[146]
第五，在判决理由的问题上，存在原创者和解读者、先例法官与后来法官之间的矛盾和紧张，而这恰恰体现了判例法是如何在维持其确定性的同时又是如何实现对法律的发展的。
判例法发挥功效是通过法官对先例和本案进行解释及对先例中所包含之判决理由的适用来实现的，这其中法官对先例的解释（包括其事实和判决理由）构成了该过程的重要部分。既然是解释，就必然会面临前面提到过的阐释学的基本问题：被解释的文本因解释者的不同而会被赋予不同的含义。在这一点上，笔者不认为制定法和判例有多大的差别，因为它们都是作为后来法官解释的对象（即“文本”）而出现的——尽管在解释的方法等方面的确会存在差别。
很多法律家都已经意识到了这一点。如威廉姆斯教授（Professor Glanville Williams）说，判决理由可能意味着：（1）法官在判决案件时力图制定或适用于其案件之事实的法律规则，或者（2）后来法院承认他有权制定的规则。[147]卢埃林也认为，在判决理由（即先例法官认为自己在先例判决中所确立的规则）和先例中真正的规则（即被后来法官所认定的法律命题）之间，存在差别。[148]不仅是学者，作为当事者的法官也很清楚，无论他现在说什么，后来的法官对其案件中的判决理由都有权进行解释和重新解释，这可能也是他在得出结论时不经常清楚表明何为判决理由的原因之一。
不过我们也不能过分夸大后来法官的解释对先例中判决理由的影响。可以想见，如果先例及其判决理由是孩子手里那团可以被任意揉捏的泥巴的话，遵循先例原则和判例法也就失去了意义。因此，至少是多数法官在多数场合不会或没有必要刻意地去“篡改”先前法官的意思。所以克罗斯和哈里斯说，在先例本身所体现的原则和后案法官所认为它所体现的原则之间，可以而且的确会存在差别；但无论如何，这种差别在大多数案件中并不明显，或不需要强调。[149]实际上，正是由于这一点，判例法才得以通过自己的方式维持法律的稳定性和可预见性。
那么，在什么场合之下才会出现后来法官对先例及其判决理由的解释呢？克罗斯和哈里斯认为，这最有可能出现在起初的判决理由过于宽泛的场景下。威廉姆斯教授说，“法院并不赋予其前人制定宽泛规则的无限权力”。[150]因为，如前文所述，法官不能为社会而只能为个案“立法”，当宽泛的判决理由适用于手头的案件会带来麻烦时，对它进行解释就是不可避免的了。在实践中，尤其当解释先例的法院并不严格受该先例拘束时更是如此，但最高法院对法律规则的宽泛表述有时会被下级法院作严格解释。
对先例进行解释通常意味着对其判决理由的确定，但还可能意味着更多的内容。比如，（1）对判决理由的确定；（2）基于先例之事实对其判决理由进行权衡；（3）基于后案而对先例之判决理由的考虑；（4）对后来类似案件判决理由的确认；（5）基于此一系列相关案件而对手头案件法律规则的归纳和形成。这往往意味着法院有权制定新的规则，但说作出先前判决之法院有权制定法律规则，和说后来的法院（即使是那些应受此先例拘束的法院）享有限制该规则的适用范围之保留权力，并不矛盾。后者被麦考密克教授称为对先前判决理由进行修正的权力，被拉兹（Raz）教授称为强势意义上的区别权（区别于弱势意义上的区别权：说判决理由只是不适用于本案的事实）。[151]因此，斯通Julius Stone教授说，判决理由什么也不是，只不过是一种“虚幻的参考资料”（category of illusory refer-ence）而已[152]；就如同法官在为本案总结出规则时需要参考的制定法条款一样。
由此我们看到了先前法官和后来法官之间的博弈：前者力图通过陈述各种法律意见来约束后者并影响法律的发展，而后者则在必要时会力图通过各种事由来规避僵硬适用先前的判决理由，而且二者都可能提出充分的理由，因此要在这个问题上制定任何可操作性的规范多半只会是徒劳无功。不过，遵循先例的原则使得前者好像对后者形成了更大的制约，这也是为什么在大多数案件中大多数法官会严格适用先前的规则而不是任意解释之。但我们也发现了司法实践中的另外一些规则，它们使得后来的法官能够在一定程度上对先前的法官形成制约，并保持平衡。这些规则包括：（1）对判决的解读必须结合案件事实。即先例中的判决理由是以先例之事实为基础的，只有以此事实为前提去阅读判决、阅读法官基于此对法律的表述，才能找到判决理由。超越此事实对法律的更为宽泛的表述，并不一定能构成判决理由，如阿特金勋爵（Lord Atkin）在Donoghue v.Stevenson案中对邻人原则的表述。（2）每个判决的解读必须结合其他类似案件的判决，包括后来的相关判例和手头的案件。[153]
总之，先前法官对案件的判决为后来的法官划出了界线，这是遵循先例原则的自然要求，也是判例法保障法律确定性和可预见性的重要途径。另一方面，后来法官基于后来类似案件及手头案件的具体事实、先例中对规则的总结过于宽泛等原因，也可以（如果不是应当的话）对先例作出自己的解释，从而为手头的案件总结出和先例中之规则并不完全相同的规则。这体现了判例法实现个案公正和推进法律发展的一面。实际上，这两个方面是任何法律体系都必然面对的永恒问题，只是不同的法律体系在平衡这二者时所采取的方式有所不同而已，而这也构成了不同法律体系之间差别的重要方面。
第六，多个判决理由的存在使得何为判决理由的问题更为复杂，同时也进一步确证了前述提到过的结论：判决理由从来都不是明确无误的东西，而是会随着案件和当值法官的变化而变化。
与存在多个判决理由相关，大致包括如下一些情形。不同的法官采取了不同的法律推理路径，但其最终的结论是一样的。此时，如果其中的一条最终被认定为判决理由，那么其他法律命题算判决理由还是附随意见呢？我们通常会认为这几个相关的法律命题都属于判决理由，即本案存在多个判决理由；但另一方面，这又有赖于先例法官所使用的表述，而且的确要等到后案法官对之进行解释时才知道。不排除可能出现这样的情况，即很多人认为这一条是判决理由，但最终还是被解释为了附随意见。[154]
上诉法院的判决也会存在类似情形。如果最终结论一样，只是法官推理的路径不同，即法官通过不同的推理得出了同样的结论，那么多数意见一般会被认定为判决理由，而少数派的意见会被视为具有极高权威的附随意见。而当上诉法官的意见出现对等时，如1：1或2：2（尽管今天法官的人数一般尽可能地会是单数），最好的办法是维持原来被上诉之判决的地位不变，而不是将其提升到上诉法院之判决的地位（即，比如，仍视之为高等法院而非上诉法院作出的判决），且将上诉法院法官的意见均列为附随意见而不是判决理由。而在没有获得多数的判决中，比如出现2：2，而第五名法官又没有发布意见——但最终结论是一致的，只是推理路径不同；此时，有人会认为存在两个判决理由，但更经常的做法是将其中范围更窄的那个法律命题列为判决理由，另一个列为附随意见。还有一种情况是基于异议而产生的判决意见，这些意见及其所包含的法律命题显然不应被忽视，但一般会被视为附随意见。[155]
上述复杂的情形会让我们思考这样的问题，如果后来的法官允许在两个所谓的判决理由之间进行选择，那么是不是应该有一种介于判决理由和附随意见之间的概念？或者说，在其中之一被选定之前，这两个判决理由都只能被称为附条件的判决理由。[156]由此我们发现，何为判决理由尽管并非总是一个见仁见智的事情，但其中的确存在极大的不确定性。律师可以根据自己的理解对当事人提出建议，但最终仍需要法官来确定，而且不到最后一刻其判断方面的风险是一直存在的。
面对这样的情形，英国的法律界也在反思如何降低由此所带来的对法律确定性的冲击。比如有人提出，既然法官意见不一会影响到民众对法律的信心，那么是否意味着如果法官不发布司法意见而只公布最终的判决会更好呢？既然不同的判决理由会导致法律的不确定性，那么单一的判决理由（即通过表决只集体作出一个判决理由而对其他推理过程及其包含的法律命题不予发布）是否会更好（这显然是妥协的结果）？毫无疑问，无论哪一个方案都必然有助于提供法律的确定性；但它同时又会抑制不同意见，并严重影响法律的发展，而这是英美的法律传统很难接受的。为此，雷德勋爵（Lord Reid）辩解称，法官的职责不是制定任何明确的法律，而只是阐释法律，又有什么必要限制他发表意见呢？[157]但无论如何，在维持法律的明确性、可预见性及推进法律的发展方面，判例法体制下的法官也需要通过适当的方式来维持某种适度的平衡。
到此，我们应该对判决理由的问题进行一些总结。关于其定义，将克罗斯和哈里斯及赞德的定义合在一起也许更为完美：判决理由是法官基于关键事实、顺着他所采纳的推理路径得出其结论时，所明确或默示表述的、对其最终决定具有决定意义的法律命题。除此之外的法律命题就都可以或应该归入附随意见的范畴，如基于假定之事实所得出的或不构成判决之基础的法律命题等。
在一个案件中，由于其事实的复杂性，可能会有如下情况出现：存在不止一组关键事实，因此会产生不止一条推理的路径，相应地也可能会产生不止一个判决理由——尽管其最终的结论只能有一个。
某个案件的判决理由对于本案来说只是其最终判决的依据和基础，是当值法官为其最终的判决找到的法律依据，在这个意义上你甚至可以说它只是具体的而不具有任何普遍意义，是针对具体法律争点而产生的规则，而非通常意义上的法律规则；但“依据”本身，如同标准、尺度一样，就包含了一定程度的普适性，这是一案之判决理由可以适用于后来类似案件的理论基础。
而后案之所以可以适用前案的判决理由，是因为前后两案在关键事实上的相似性。因此，是关键事实将两案联系在了一起，关键事实才是判决理由的基础。这里我们再次看到了普通法的重要特点之一：规则不是源于任何意志，而是源于生活和事实本身；社会生活不是为了规则而存在，恰恰相反，规则因社会生活才有自己的意义。
也正是由于关键事实的重要性，而且世界上不可能有完全相同的两个案件，因此后案法官在作出判决时，只能将先例中的判决理由作为自己为手头案件寻找所应适用之规则的资料来源，而不是任何先验的、必须恪守且不能质疑的圣谕。在这个意义上，判例和制定法在普通法法官那里地位甚至是一样的，夸张地说，它们都只是“资料来源”（如前面所引用的斯通的话，庞德也有类似论述），只为寻找案件所应适用之规则而用，都只是为达到最后那个真正的“判决理由”（即本案判决的直接依据）作准备而不是最终的判决理由。
也正因此，遵循先例原则才有了例外，判例法对法律的发展才有了可能。也正因此，先例法官和后案法官之间必定会存在永恒的博弈，判例法以不同于成文法的方式展示和体现了法律发展中的永恒话题：确定性和法律的发展之间永远存在张力。
但我们仍然要坚信，先例的判决理由对后来的类似案件构成拘束是基本原则——这是判例法维持法律确定性的基本保障；而且在通常或绝大部分的案件中，确认或对判决理由进行表述并没有那么困难。所谓排除适用先例或背离先例，或对先例作出非常规的解释，都只是原则之外的例外，是多数之外的少数。
2.附随意见
关于附随意见，我们不必说得太多，因为有判决理由作为参照，附随意见也就比较容易理解。那么，什么是附随意见呢？是否可以说不构成判决理由的法律命题就都是附随意见呢？仔细追究，就会发现答案并不像想象的那么简单。
关于附随意见的定义，帕特森教授（Professor Patterson）认为，不构成选定事实之大前提的法律命题就是附随意见。[158]但问题是，有的法律命题构成了推理的大前提，但最终还是附随意见。古德哈特博士认为，其事实基础未被法院予以确证的法律命题是附随意见。[159]这其中的主要问题是，其事实基础被否定的法律命题和其事实未被法院予以确证的法律命题还是不一样的，而后者仍有可能构成判决理由，如法官对陪审团的指示等。克罗斯和哈里斯还认为，即使是附随意见本身，也包含不同的种类，如有些附随意见跟本案案情无关，这被称为不相关的附随意见（obiter dic-ta）；而有些附随意见则是基于本案相关的事实但又不构成判决理由，它们被称为相关附随意见（judicial dicta or dicta）。[160]这导致不同附随意见的说服力也有很大不同，权威最高的附随意见甚至和判决理由难以区别。[161]其权威关系我们大致可排序如下：不相关的附随意见（obiter dicta）＜相关附随意见（judicial dicta or dicta）＜判决理由（ratio decidendi）[162]。
此外一些具体的情形也会使这一问题复杂化。如在一个案件中存在两个相互独立的法律争点，法院最终在第一个争点上支持了原告，而在第二个争点上支持了被告。如果依据最终的判决来说其中必定有一个是附随意见，但一般来说下级法院对这个作为附随意见的法律命题仍然要像判决理由那样予以遵循。[163]类似的问题还出现在同一案件中存在两个相互依存的争点的情况下，如果其中一个被法院所否认而另一个被承认，那么第一个是否为附随意见呢？这样的问题没有定论，但它显然使得附随意见的问题变得越来越复杂了，因而也是越来越不确定。[164]而对于某些范围过宽的判决理由，正是由于其过宽的适用范围，它们有时甚至会被当成附随意见，克罗斯和哈里斯称之为“obiter ex post facto”，意为在后案中对先例的解释。[165]
因此，如同难以明确界定何为判决理由一样，对附随意见的界定同样困难。实际上，这是一个问题的两个方面，这两个相互关联的概念本身就是纠缠在一起的，但又不是完全的非此即彼的关系。其边界是如此的模糊，以致不同的法官、不同的案情（指手头的案件而不是先例），会使得同一个先例中的法律命题被赋予不同的地位。但我们也千万不要因为判决理由和附随意见之间难以区分而走向另外一个极端，即认为对这两者进行区分是没有意义的，并认为它不是遵循先例原则中的一个重要特征。实际上，它的确是遵循先例原则中的重要特征，只是这个特征不能过分夸大而已。[166]因此，最后，尽管困难，我们还是要就附随意见给出一个定义——这是赞德教授的定义：不构成判决之基础的法律命题是附随意见。[167]
五、先例被适用之后的后果
在法院诉讼过程中，一个先例可能会被法官考虑，但也可能不会被考虑，比如与本案没有任何关联的先例一般是不可能被法官考虑的。严格说来，此时这个先前的判决相对于本案来说甚至不应该被称为先例，因为先例是相对于本案而言的；而先前的某个判决之所以可以被称为本案的先例，恰恰因为它与本案在事实上是相关的。
对于真正的先例而言，一旦被律师提出了，法官就要予以考虑；但其结果却未必就是被遵循，相反还有可能是被推翻，或是效力和权威被削弱。这也就是先例被法官考虑后通常可能面临的三种情况，下面分别予以论述。
第一，先例得到了法官的确认，因而被遵循。法官经过考量，认为先例与本案之间存在事实上的关联性，而且其判决理由对于本案也是合适的，那么一般就会遵循该先例并作出相应的判决。这是遵循先例原则的正常体现。
第二，先例的效力或权威被削弱。这出现在两种情况下，一是法官在本案中对先例所体现的原则直接进行了批评（尽管不是推翻），二是在本案中（事实看似与先例类似，因此应适用先例之原则）没有适用先例的原则。这其中的原因很多，但经常的情况是，法官并不愿意直接推翻先例，而是采取区别等司法技术来避免适用先例，这会在不同程度上削弱先例的权威和效力。其中前者称为不予遵循（not following），后者称为有限区别（restrictive distinguishing）。
第三，先例被推翻（overrule）。先例可能被更高级的法院认为是错判而被推翻，这又包括两种情况。一是明示推翻（explicit overruling），即后来的法官明确宣布推翻某先例，其结果是导致该先例被逐出了判例法的体系之外而不再具有拘束力——除非是更高级的法院又认为它是对的而将其效力恢复。二是默示推翻（implicit or implied overruling），即先例被认为与后来高级法院的某些判决不相一致而被推翻，当然这一点尚存在对立的观点。[168]
不过需要指出的是，在司法实践中，英国的法官越来越倾向于通过区别等司法技术来回避适用某先例而不是直接推翻之，其中的原因主要在于，一是对过去判决的尊重，二是直接推翻先例会引起较大的震动，不利于法律和社会的稳定。当然，被推翻的先例也绝非一无是处，比如其中的某些部分（如异议、附随意见等）也会对后来的案件具有一定程度的说服力；但很显然，它更多的意义只能是作为历史资料出现了。
第四节 判例法中的司法技艺
一个先例是否适用于本案（指手头正在处理的案件，以下为同一含义）、是否对本案有拘束力，除了前面提到的法院等级关系和判决理由这两个要素外，第三个要素是看前后两案在事实方面是否相关。只有事实相关，所谓的前案才是后案的“先例”，其判决理由才可以或应该被适用于后案。那么，该如何判断前后两案在事实上是相关还是不相关呢？这就涉及司法技艺的问题。
申言之，如果说判例报告是判例法的硬件，遵循先例是判例法的灵魂，那司法技艺则是判例法中人的因素的集中体现。没有高水平的法官，没有对司法技艺的精湛运用，判例法是很难顺畅运行的，这也是普通法比欧陆法成文法更难借鉴的原因所在。鉴于这一主题的重要性，本书将在后面列专章讨论普通法的司法技艺问题，此处仅以判例法中最常用到的区别为例，来说明司法技艺的意义。
在实践中，判断前后两案事实究竟是否相关，很多时候并不难，甚至可以说它在很大程度上只是一个凭本能或直觉就可以解决的问题。比如，我们很容易就会认定，前案中甲向乙借款100元的行为和后案中丙向丁借1000元的行为在性质上是一样的——都是借贷行为，因此具有相关性，因此前案中所适用的法律规则也应该适用于后案，前案中的判决理由对后案具有拘束力。
这一过程看起来好像是将前后两个行为从其具体的场景中进行了抽象，去掉那些不重要的情节（如借款的数额、当事人的姓名、借款的目的、还款期限，甚至打了借据与否等），只保留关键的要素（即借贷行为本身），然后用一个抽象的术语（即借贷）对其进行描述，并为其寻找相应的、它（即借贷）所应适用的法律规范。如果后一行为也能像前一行为那样用“借贷”这个术语来描述，那这两个行为就是相关的，就应该适用同一法律规范。这种判断前后两案在事实问题上是否相关的思路，实际上是将前后两个行为还原为一个抽象的概念或先验的模板，如果它们可以作此还原，那么它们就应该适用该模板中所事先确立的规范，即得到该模板中所描述的结果或结局。
但这样的思路实际上是大陆法的思路，即将案件事实予以类型化以使之适合某一既存的概念、法条，从而自然而然地得出法律规定的结果。判例法也是这样的思路吗？如果是，那是不是意味着判例法和大陆法在这个问题上就没有区别了呢？回答这个问题并不容易。实际上，这里首先应该区别例行案件和疑难案件（此二者的定义以及如何区别，后文有详细论述）。在例行案件中，笔者并不认为普通法和欧陆法有多么巨大的差别，如前所述，基本上凭直觉就可以认定前后两案在事实上是相关或类似的，因此应该适用同样或类似的规则。但除例行案件外，还存在疑难案件，而在疑难案件中，则需要动用一定的司法技艺，才能恰当地实现对先例的灵活运用。因此，我们才会讨论司法技艺的问题。
另外，尽管在例行案件中，在判断前后两案事实是否具有关联性的问题上，普通法和欧陆法差别不大，但差别仍然是存在的。欧陆法的思路上面刚描述过，那普通法的思路又是什么呢？李猛对此曾有一段描述：
……如果说大陆法中的法官寻找的是使适用类型化的法律规则成为可能的操作性事实（上述所谓“p”[169]）的话，那么在普通法的法庭中，焦点则是使该案件与先例之间的类推成为可能的所谓“类推关键”（analogy key）。借助操作性事实，法官能够将一个案件的事件归类，从而援用实定法中三段论式的演绎推理。换句话说，正是一个案件中的操作性事实，将具体案件与在一定的适用范围内具有绝对性的规范联系起来，使“若——即”（if/then）的条件程式能够发挥作用，后者是所有实定法的法律规范的基本程式。但在普通法中，先例与具体案件之间的关系，并非类与个别项的关系。先例并非一个普遍性的范畴，而是一个范例（example）。而范例与规范不同，它与具体案件的逻辑地位是相同的，都是针对特定的事实。也就是说，作为范例的先例，即使在适用范围内，也不是绝对性的，而只具有一般性。因此，“类推关键”也并不是要将一个具体案件还原为一个一般性的模板，而是在两个具体案例之间建立类推联系。[170]
因此，根据李猛的说法，判例法的推理不是要将案件的事实还原到一个一般性的模板那里去，而是前后两案关键事实的直接对照。相似，则适用之；不相似，则不适用。在这里，前后两案关键事实的相关性不是通过处于其上的任何一般性规范而建立的，而是纯粹的、自然的、本能的比较、类比，从这个意义上说或就这个阶段的推理、这种情况而言，判例法的推理没有多少含金量——无非是依据直觉进行类比而已，而这在例行案件中体现得尤为明显。
但当一方要排除适用对方所提出的先例或是排除适用只具有说服力的先例时，就需要在前后两案的事实问题上进行区别，以指出二者之间存在不同因此后案不能适用前案的判决理由，从而达到排除适用此先例的目的。可以说，在事实问题上进行区别并适用恰当的法律规范，是律师和法官最关键的能力之所在。因此，区别也就成了判例法中的一项基本的司法技艺。
那么，究竟何为区别，又该如何区别或区别什么东西呢？本书认为，所谓区别，实际上就是在司法过程中对不同情形下各种相关或类似的因素进行区分，以找出其中的差别，并在法律上区别对待，得出不同的结论。赞德认为，区别实际上就是划界线，或者看可以将一个规则运用于多大的范围，看将规则的范围扩大或缩小到什么程度以适应新的情势。[171]在他看来，无论怎么表述，其最终的问题总是一样的：看先例和手头的案件在事实方面是否存在实质不同，以致足以保证其所适用的规则也必须是不同的。
司法过程中可供法官区别的内容非常多，主要包括区别事实问题和法律问题、重要的事实和不重要的事实等。所谓事实问题和法律问题的区别在普通法中意义非常重大，因为这直接影响到案件裁断权的归属——按照普通法的规则，事实问题需要由当事人进行举证证实、由陪审团进行裁断（如果陪审团依然适用的话），而法律问题则需要法官进行解释和决定。这二者一般情况下差别比较明显，但有时又会混在一起。比如甲先后与装饰公司乙签订了两份房屋装修合同，一份是为他自己的房屋进行装修，另一份则是装修其所在单位的办公室。在第一种情况下，甲的身份一般只是一个事实问题，而且一般不作为关键事实处理，最多只看他是否具备一般的行为能力就够了；而在第二种情况下，他的身份则会被作为法律问题进行讨论，比如他和他所在单位是什么关系？他在其单位的职务是否足以让乙相信他的行为构成了表见代理？等等。所以，同样一个情节在一个案件中可能只是事实问题，但在另一个案件中则可能被视为法律问题。在事实问题和法律问题纠缠不清时，即分不清这一情节究竟是事实问题还是法律问题，则一般由法官予以裁断。
对重要事实（或关键事实）和不重要事实（或非关键事实）的区别也很重要，因为决定判决理由或所应适用之规则的正是关键事实而不是非关键事实。只有关键事实类似、相关，先例的判决理由才能适用于本案；而且前后两案在事实上的相关性也只是指关键事实上的相关性，而不可能扩及非关键事实。事实上，世界上没有完全相同的两个案件——前后两个案件在当事人、时间、地点、标的等方面总会有所不同；如果判决理由扩及非关键事实，那遵循先例的原则就很难贯彻下去。所以，真正的区别应该是对前后两案关键事实的区别。尽管如此，何为关键事实、何为非关键事实也并不总是容易区分的。如前文所提到的，一个情节在这个案件中可能并不是关键事实，但在另一个案件中却可能成为关键事实。比如年龄的问题在一般案件中不会成为关键事实，但在涉及未成年人的案件中则会成为关键事实。所以，重要的不仅仅是在前后两案的关键事实之间进行区别，在关键事实和非关键事实之间进行区别也是必要和重要的。
至于如何进行区别，则不是任何文字描述可以说清楚的——这也是普通法作为实践理性、技艺理性的重要体现；读者只有在具体的、相互关联的前后系列案例中才能体会得到这种技艺的真谛。对于我们来说，真正重要的是区别这种判例法技术的意义。实际上，区别的技术本源于法官或律师为摆脱旧的先例对手头案件的适用而力图在这前后两个案情非常类似的案件中找出不同点的做法，因此它成为了判例法推翻先例约束力或发展先例的重要方法，也成为在判例法体制下推进法律发展的重要途径。通过区别，法官可以不断限定宽泛原则的适用范围，可以从宽泛原则出发为不同的情形归纳出不同、同时也更为具体的法律规则来。在判例法体制下，所谓法律的发展，在一定意义上就是宽泛或抽象的法律原则不断被细化、分情况适用的过程。因此，区别是判例法摆脱遵循先例原则的束缚、推进法律发展的重要技术。
以上从判例报告、遵循先例原则和判例中的司法技艺三个方面论述了判例法的基本要素和条件，这三者是判例法得以运行的基础，缺一不可。相应地，在对判例法进行借鉴时，这三者也是必须考虑的因素。
第五节 判例法的相关理论问题
一、先例：作为法律本身还是法律的证据
判例法体制必须面对的一个实证法学的难题在于：判例或先例究竟是法律本身还是只是法律的证据？这个问题在成文法体制下好像并不存在（至少是不明显），我们几乎没有听说过有谁会去质疑立法机关制定的不是法律而只是法律存在的证据！这其中有一个细微但却值得指出和区分的要点，即其实我们争论的并不是立法机关和司法机关所产出的产品（即制定法文本或法典及判例或判决书）本身的性质，而是要讨论其中所体现的规则是否为法律，因为文本本身当然不是法律，而只是法律的体现形式或对法律的表述——就如同著作权法中作品的载体和作品的关系一样。我们现在讨论的要点是，立法机关制定的规则当然是法律本身，这基本上没有异议；那么法官在其司法推理过程中所表述的、作为其最终判决之依据和基础的法律命题是不是也是法律本身呢？还是只是法律存在的证据？而这一问题又与法官究竟是可以创制法律还是法官只是在宣示法律的争论密切相关。
就此产生了两种观点或两个派别，我们可以分别称之为先例法律说和先例证据说，以及司法造法说和司法宣示说。经典普通法理论所坚持的就是后一种观点，其代表人物一以贯之地认为，法官只是在发现而不是制定法律——他们甚至认为议会也只是在发现而非制定法律。[172]早在17世纪黑尔就说过，法院的判决并不制定法律，因为只有国王和议会才能那样做；尽管如此，它们却是关于法律为何的强有力的证据，该证据的效力远大于任何私人的观点。[173]18世纪时布莱克斯通也说，法院的判决为何为普通法的证据。[174]晚至1892年埃谢尔勋爵（Lord Esher）还在说，实际上根本没有法官法这回事，因为法官并不创制法律——尽管他们不得不经常将既存的法律适用于新的情势（此前并未规定该法可以适用于这种情势）。[175]
但事实上，从实在法的角度来看，遵循先例的原则和实践都表明，先例中所包含的法律原则或规则为后来的法官所遵循，并因此而实实在在地成为了后来法官判决的基础，就如同法典中的条文是法官判案的基础和依据一样。从这个意义上说，先例的判决中的确包含了和法典条文类似的法律规范，尽管其体现形式和法典相当不同：在法典中，立法者已将法律规范进行了严格和明确的表述，每个法官所做的只是解释和适用而已；而在判例中，是当值法官需要对所包含的规范进行表述，后来者（包括法官和律师等）只能也必须从中予以阅读、总结、归纳和重新表述。因此，就判例法所关涉的案件而言，法官的确是在为其寻找、归纳、总结、表述（不管用什么词，只要不是制定）它所需要的规范，而且这也是法官的职责所在，他不能推脱。如此，你能说他不是在“制定”法律吗？
也许还存在一种较弱意义上的争辩，即要看如何理解“制定”一词。表面上看起来，立法者制定法律好像体现了更多的“意志性”，因此更像是“制定”；而法官造法时则要受到先例、制定法等更多的约束，因此不那么像“制定”。但实际上，很显然，“制定”并非制定者意志的任意体现。《法学阶梯》中虽有“皇帝的意志即为法律”之说，但皇帝制定法律也必然会受到其所处社会环境的制约，因此事实上，古往今来，以自己的意志随意制定法律的也许不能说没有，但却绝非正常和普遍的现象。立法者从来都是在考虑社会现实（这就包括了各种制约因素）的基础上再结合自己的意志来制定法律的，谁又能说法官在为手头的案件寻找、总结规则时不是这样的呢？因此，由此来反驳法官不是在制定法律、不存在法官法，反驳先例法律说和司法造法说，并不具有很强的说服力。
因此，克罗斯和哈里斯实际上是支持先例法律说和法官造法说的。它认为，先例中表述的法律规则就是法律，因为它是由法官制定的，而不是因为它源于共同的惯例或是法官的正义观及公共需要。在它看来，将旧法适用于新的情势和创制新的法律规则根本无法区分。再者，如果没有法官法这回事，就无法解释许多由法官而非他人形成之法律理论的发展和演变；而且，如果先例只是法律的证据，那么法官就不会受其绝对拘束，它也绝不会被有效地推翻，因为总有后来的法官会认为它具有标示法律为何的证明力。它还认为，英国法官可以并已实实在在地造法的事实，已经得到了英国宪政方面法律家的普遍认可。[176]拉德克利夫勋爵（Lord Radcliffe）则说，其实关于法官是否造法的问题争论最小：他当然在造法，他怎么能不造法呢？[177]
如此看来，法官造法和先例为法律应该已经而且一直以来都是事实，而先例证据说和司法宣示说只是烟幕弹而已。但这是否意味着后者就没有价值了呢？当然不是，因为司法造法说和先例法律说并不能解决或阐释法律实践中的所有问题，而在这些问题上先例证据说和司法宣示说却可能说得通。而且，从不同的角度看，这前后两种学说可能都有一定的道理。如赞德就认为，当法官就法律问题作出决定之时，他只是在宣示在这个问题上他所发现的法律是什么。法官不是说他认为法律应该是什么，而是说他相信法律是什么。在他发布的关于法律是什么的意见中，他可能就已在既有的法律体系上加入了新的因素。实际上，除非他只是对既有的规则进行重复或以一种完全可以预见的方式将既有的法律适用于新的情势，否则他必然已经这样做了（即在既有法律体系上加入了新的因素）。从这个意义上来说，很多判决都在法律问题上加入了新的内容，因此可以说是在“造法”。从法官的角度看，他的功能只是宣示法律；而从局外观察者的角度来看，他在宣示法律的同时也为法律增加了新的内容或者甚至已经改变了法律。因此，宣示说和造法说看起来都是正确的。[178]
但赞德认为这个问题还有其更深的一面。法官对法律的陈述可能会被证明是错的，比如在上诉时即被推翻，或是在后来的案件中其判决理由被上级法院的法官所推翻。这意味着判决作出之时该先例未必就反映或体现了正确的法律，这需要时间来检验。[179]这一事实动摇了司法造法说或先例法律说的基础：既然法官所说为法律或法官是在造法，为什么其效力需要等到过后才能得以确认呢？
而在这一点上，司法宣示说或先例证据说倒是可以解释得更为圆满。因为它揭示了先例理论中最为基础也是最重要的一个方面：从司法判决中衍生出来的每一个原则都是可以被改变的。无论一个法律原则确立得多么好，在任何时候都可能受到挑战并被改变。即使是上议院自己的判决、自己表述的法律原则，也可以被自己所改变。戈夫勋爵（Lord Goff）的说法更为直白：“用发展的眼光看，一切对于法律的表述（无论是立法者，还是法官、法理学家）都只不过是一些起作用的假说而已。它们只是一些简单的、临时性的差不离儿（approximation），只不过有人根据其智慧发现它们在某些特定时刻是具有说服力的。对外行人来说，这一说法无异振聋发聩，因为他们认为法律是一个内在一致、可预见的、清晰的、精确的、确定的体系，甚至坚如磐石。但实际上根本不是这么回事。”[180]
再者，司法造法说也难以应对判例法所带来的法律溯及力问题。众所周知，判例法中存在一个法律溯及力的难题，即法院一旦宣示了某项法律规则，对本案来说其效力实际上是溯及既往的。从法律的特性来看，新阐释的法律现在是法律，但在理论上它一直都是法律，过去对于此规则不同版本的表述都是错误的。新规则的溯及力当然只是一个拟制，但它却会引发如下非常实际的问题：人们可以就新规则产生前所受到的侵害依现在的新规则提起诉讼，并主张依此新规则所可能获得的赔偿；例外只存在于判决的既判力所涉及的案件和超过诉讼时效的案件。但判例证据说则不会与此种现实相悖，因为它的观点是：原来被认为是法律的东西在后来的某个时间可能被证明是错误的。[181]
克罗斯和哈里斯反对判例证据说的主要理由是，如果先例只是法律的证据，那么法官就不会受其绝对拘束，它也绝不会被有效推翻，因为总有后来的法官会认为它具有标示法律为何的证明力。赞德则通过类比从证据法的角度对此进行了反驳。他说，先例理论可以被认为是像证据法中的最优证据规则那样在运作，法院总是希望在任何问题（不仅是事实问题，也包括法律问题）上都得到最好的证据，而先例理论则确立了法院应如何达致先例的规则。同等条件下，就相关法律是什么而言，上议院的判决就是比上诉法院的判决更好的证据。再者，就上诉审法院而言，上议院的判决不仅是法律为何的最好的证据，而且还创制了一个不可辩驳的预设：该判决是正确的。另一方面，上议院在审视自己先前的判决时，也会视之为就相关问题所应适用之规则的最好证据；但该判决是正确的预设则是可以反驳的，因为上议院可以背离其先前的判例。同样，这对先例的推翻来说也不存在什么问题，实际上先例理论是禁止法院将已被推翻的先例作为法律为何之证据的，对不相关证据的排除也是我们所熟悉的证据法中的原则。赞德进一步论证说，判例证据说不仅与普通法的柔韧性和发展性相一致，而且也反映了法院实践的真相。法庭上关于何为法律的辩论是建立在各方的相关举证基础之上的，律师以先例或对其对手之先例的重新解释全副武装，并提出他对法律的理解是正确的。在听完各方的陈述之后，法官在其间作出判断。说先例是法律，等于说有关事实问题的证据是真实的。先例究竟是否反映了法律只有在法官说完之后才能权威地体现出来，即使是此时，也只有在限定的意义上才可以这样说，先前的判决最多是在那一刻是关于法律为何的最好证据。[182]
因此，尽管从实证的角度来看，遵循先例原则的确使得先例成为了法律，但简单地将先例视为法律本身又会导致很多难题无法解决。也许确如赞德所说，这是一个视角的问题，你站在不同的立场上，先例究竟是法律本身还是只是法律是什么的证据，就会有不同的结论。
二、判例法的优点
1.总体评价
对于判例法体制的优点，哈佛法学院的哈特和萨克斯（Henry Hart and Albert M.Sacks）两位教授曾作出过较为全面的论述，现将其观点总结如下：
首先，判例法有助于提高个人对自己行为之法律后果的预期。它可以帮助民众对其即将采取之行为的法律后果进行预测，以减少其卷入诉讼的可能性；它还是律师为其客户提供法律建议的基础，依此则可以减少社会摩擦；它还能减少当事人的侥幸心理，让其知道无论这个案件在哪个法官手里其实都是一样的结果。
其次，判例法有助于提高司法公正和司法的效率。因为先例已对与本案类似的要点给出了结论，因此当事人不必就自己案件中的每一个法律要点都向法院提出审查的请求，法院也不需要就每个案件中的所有法律要点都进行审查。这样就可以节约当事人的诉讼成本，提高诉讼效率，而且还可以向当事人和全社会传递这样的信息，即法官的变化不影响判决的结果。判例法正是通过遵循先例的机制保证了判决的内在一致性和合理性，从而避免法官人为恣意对司法公正的影响。
最后，判例法有助于提升公众对司法的信心。这主要跟其判决的理性论证有关。在判例法体制下，判决的基础是说理论证，是理性。而对先前法官的判决表示尊重并与之保持一致自然是其合理性的最直接表现；但同时法官并不拘泥于此，而是还保留了自己的裁量权，以实现个案的公正。另外，法官为了保证自己的判决能够经受当事人、上级法官、本职业阶层乃至整个社会和历史的批评，他也会尽力使自己的判决与先例保持一致。这些都使得判决的非个人化色彩更为浓厚，因而也使之更为理性、合理，更能获得社会的信赖和支持。[183]
2.在法律的稳定性和灵活性之间保持平衡
法律的基本作用在于解决纠纷，但也在于为民众的行为提供预期；前者的实现也许更多需要的是灵活性和因时而变，而后者则更需要法律的稳定性。因此，稳定性和灵活性成了任何时代、任何社会、任何法律体制都必须面对的难题，如何在这二者之间保持平衡也构成了不同法律体系法律智慧的重要体现。那么，判例法又是如何实现这一点的呢？
赞德认为，维持灵活性和稳定性之间平衡的不是制度而是法官，但判例法制度自身的确允许灵活性和稳定性的并存。先例制度最强烈和最基本的倾向是遵循先例——无论该先例是否具有拘束力或其是否是一个好的先例。所谓只有本案法官同意先前法官之判决时此先例才有拘束力的说法并不可靠，因为这样就会消减法律的稳定性。[184]斯通教授也说，先例理论所产生的的确是一种因循过去做法的气氛或氛围，它暗示的是一种稳定甚至是停滞的状态，今天的一切由过去所决定和掌控，尽管有社会情势的变迁，但法律制度还是沿着时间的脉络保持了稳定。[185]因此，判例法实现法律稳定性的基本机制就是遵循先例的原则。
但另一方面，先例理论的确也导致很多坏的判决存在了很长时间。我们经常会发现这样的情形，某些先例已被公认为是坏的判决，但法院还是缺乏改变它们的勇气。这对于具体案件的当事人来说显然是不公平的。为此，先例理论也给法官留出了很多空隙，以使之免受不良先例的约束：
（1）上议院和高等法院可以不受自己先例的拘束，上诉法院（刑事分庭）也只是轻微地受其自己先例的拘束；
（2）上诉法院民事分庭受其自身先例拘束的原则也存在很多例外，这一点前文已有述及；
（3）枢密院司法委员会不受其自身先例的拘束，因此有时英国法院会选择遵循此处的先例而不是其体制内从技术上来说应当遵循但却不太合适的先例；
（4）一个不受欢迎的先例最终可以通过区别而避免被遵循；
（5）上诉机制使得任何普通法原则都可以被挑战因而被高级法院所改变；
（6）没有拘束力的判决自然无须遵循。
因此，在赞德看来，很显然，不同的法官有不同的倾向，有的倾向于维持法律的稳定，有的则强调法律的与时俱进。但无论是哪种法官，他们都会在普通法内找到达到自己目的的途径。[186]
先例制度灵活性的另一个非常不同但却很少被人论及的表现在于，法官可以以他喜好的方式来处理提交到他面前的先例、逻辑、社会政策及其他论证依据，而这些方式可以被称为灵活、个人化，但也可以被称为无端。有两名学者在对1979年10月以来一年内上议院所作出的58个判决进行逐字逐句地分析后指出，对于先例法官经常只是说它相关或是不相关，而不作解释或并不提供任何说明以证实其说法。有时判例会被详细地加以描述和分析，但有时却没有任何讨论就被简单地以对本案无益为由而抛弃。其最终的结论是，总体而言，上议院法官判决中的说理论证被证明并不像我们想象的那样好或充分。[187]如果上议院如此，下级法院的判决又会如何呢？
3.判例的形式与普通法的演进
对于普通法，我们前面已经提到了它的一些大家耳熟能详的特点，如其开放性、发展的连续性和对不同文化传统的适应性等。但在笔者看来，普通法的这些特点都与其采取的是判例而非成文的形式有关。
之所以说普通法是开放的，是因为它能够吸收各种不同的规范资源和法律智慧，并将其冶为一炉，最终形成一个普遍适用的规范体系。从历史上来看，普通法早期除程序方面的规则多为国王自创外（实际上令状、陪审、巡回审判等重要的普通法制度也并非完全的创新，而只是亨利二世对过去既有做法的创造性运用而已），在实体上多沿袭和吸纳了盎格鲁—撒克逊的日耳曼习惯法和各地的封建习惯；13、14世纪时又从罗马法和教会法中汲取营养甚多——这方面以衡平法最为典型；18世纪，曼斯菲尔德勋爵又将商人法吸纳入了普通法；今天，欧盟的法律也在不断融入普通法之中。另一方面，抛开法律实体而从法律形式的角度而言，如前所述，制定法经过法官的解释和适用，也不断地在为普通法提供营养。而当普通法随着英国的殖民活动传播到世界各地之时，它又张开双臂拥抱了世界各地的法律和习惯，从而产生了美国普通法、加拿大普通法、澳大利亚普通法、香港普通法等众多的普通法。可以说后来的这些普通法与英国的普通法可能非常不同，但它们仍然还是被称为普通法。如此看来，普通法的确是一个开放的体系，它随时准备从别的法律体系或规范来源那里汲取营养、充实自己。
那么普通法的这种开放性是如何实现的呢？笔者认为这跟它所采取的判例法的形式直接相关。对于以解决纠纷（他并不想也不能为民众制定规范）为根本任务的普通法法官来说，为了解决手头的案件，他会而且也必须动用他所能够动用的一切规范资源，无论是先例还是制定法，习惯还是官方的法律，国内的还是国外的……[188]在这个意义上我们就可以理解庞德所谓法律只是法官判案时的资料来源的说法。[189]为了找到或总结出本案所应该适用的规则（ruling），法官必须对他所能接触到的这些资料来源进行分析研究，去粗取精去伪存真，去掉不相关的保留相关的，去掉不合理的保留合理的，最终总结出一个可以适用于本案的规则。但这一切只有在判例法的体制下才可以实现——因为在欧陆法体制下，规则是先于事实存在的，法官所需要做的只是找到本已现成的规范并将之适用于手头的案件即可，而无须依据案件事实本身为之总结（因此在一定意义上也可以说是创制）规则。可以想见，在一个疑难的案件中，这个规则的寻找和总结过程是漫长而艰难的，而且法官还必须对之进行充分的说理论证以保证其合理性。而判例恰恰为此提供了这样一种形式上的可能性：借此法官可以在其司法意见或判决中详细论证其规则的合理性，而这个总结、论证的过程同时也是一个将不同规范资源、法律智慧加工整合、重冶为一个新规则的过程。所以，普通法对于其他规范资源和法律智慧的开放性吸收，其实是通过判决书的说理论证来完成的，是在判决书的形式和空间范围内完成的。[190]正是在这个意义上，笔者强调了普通法的开放性特征与判例法的形式之间的关联。当然，并不否认欧陆法和其他法律体系也会吸收其他规范来源和法律智慧从而也可能体现出类似的开放性，但其吸收的过程可能体现在立法过程中或这之前的研究、准备阶段，而不是司法和个案的解决过程中。换言之，欧陆法的开放性和普通法的开放性并不是一个概念，或者说它们的开放性体现在不同的方面。
普通法发展的连续性也与判例的形式有关。与普通法相比，欧陆法给人的印象是其断裂性更为明显，这主要跟它采取的成文法的形式有关：新旧条文间的不同总是可以从文字上清晰地显示出来。但普通法的变革却总是很难让人感知，人们总是在很多年之后才发现相关的普通法规则变了。恰如笔者经常引用的黑尔的话，普通法就像阿尔戈英雄的战舰，从过去航行到了今天，其船舱里的东西可能早已物是人非，但这船却还是原来的那艘船。究其原因，主要还是因为普通法的发展采取了判例的形式。
遵循先例是法律发展连续性的明证，也是维持这种连续性的有力工具，但最集中体现这种连续性的实际上是规则的演变而不是对它的固守。普通法正是通过先例的形式，才实现了这种无声无息却连续性很强的变化的。具体说来，判例的形式为法官对规则的重新表述（其中就可能包括对过去规则的发展和改变）提供了机会和空间，从而使他能够在对规则的总结和表述过程中加入新的因素，从而使规则发生新的变化，实现法律的发展和演进。在经典普通法理论看来，法官必须为每一个案件找到它所应该适用的规则，为此他需要进行上面提到过的研究、总结和表述的过程，所以遵循先例实际上意味着很多规则是在不断地被重复或反复适用和表达、表述。[191]这也是绝大部分例行案件中所发生的事实——在这些案件中，规则在后来的案件中甚至不需要进行表述和论证，也正因此例行案件的判决书并不见得（实际上经常是不）很长。但一旦后案的事实与先例有变，法官就需要权衡先例中的规则是否还可以原封不动地重复适用；如果简单的重复适用不合适，他就需要对本案所应适用的规则进行重新表述（而非重复表述）。而正是在这一重新表述的过程（实际上还是上面提到过的规则的总结、提炼过程）中，法官就可以因案件事实的变化而相应地对原来的规则进行“微调”，比如加入某些条件而改变规则的适用范围等，并因此而实现规则的变迁和发展。实际上普通法规则的变化都是通过这一过程完成的。而由于法官在说理论证或对规则的重新表述过程中强调了新事实对新规则形成所起的作用，人们会认可这种规则的变化——实际上这也许不是规则的变化而是新形势下产生的新规则。人们对前后两案规则的变化也就感觉不明显了，但规则的确是变化了，只不过是新形势下有了新的要求而已。
对此，一位英国学者的表述很有意思：
普通法的原则有些像变形虫，在不断地成长，而这种成长又受制于它们自身不断适用、反复适用和不适用于不断变化了的事实之实践过程中。在此过程中它们不断地被重新表述因而得以被重塑，最终呈现在你眼前的往往已经和其初始的形态大相径庭。在这个意义上，普通法中的那些重要的原则就是“从橡子成长起来的大橡树”——这就是司法过程的真义所在。普通法制度的实质就在于，民众的自由和所有的这些法律原则都是从先例到先例这样不断扩展流传至今的。[192]
关于普通法对不同文化传统的适应性同样如此。正是借助于判例的形式，借助于对规则进行总结、表述和重新表述的机会，法官才将其他文化传统中的规范资源和法律智慧整合进了当地的普通法中，从而实现了普通法与当地文化传统的良好对接。也正是在这个意义上，笔者不强调普通法在实质内容上的意义（尽管这也很重要），而强调它进行整合的这种方法。
总之，判例的形式为普通法的发展提供了宽松的环境，使其能够吸收各种不同的资源和适应不同的社会环境。但实际上，判例的形式其实也是普通法以司法救济为中心之特点的结果，只是它反过来又促进了普通法在各个方面的发展，使之迥然区别于成文的欧陆法。
三、判例法的问题与缺陷
作为与法典法相并立的另外一种法律体系，判例法必然有它存在的理由和合理性，但这并不能抹杀其自身存在的一些问题和缺陷。这一部分主要将就这一问题展开论述。
1.总体评价
关于判例法的问题和缺陷，前面提到过的哈佛法学院的哈特和萨克斯两位教授也有过论述，现将其观点罗列如下：
（1）判例法过分强调个案的重要性；
（2）判例创制了法律，却可能因无法提前通知而挫伤了当事人对法律的预期；
（3）一个坏的判决因遵循先例原则的存在可能会持续影响很久；
（4）遵循先例原则倾向于向后看和保守，因此对社会的变迁反应迟缓；
（5）一旦上诉法院或上议院确立了一个原则，无论是否与当时的情形相符合，它都是法律；
（6）判决理由并不总是很容易找到（如因为一个判决中存在多个判决理由等），判例数目众多也使得法律的寻找变得非常困难；
（7）先例原则重点关注的是前后案在事实上的细微差别，因此可能经常导致对法律原则和政策的忽视。[193]
上述对于判例法问题的归纳，可以说已经相当全面，但除此之外对于大陆法传统的人来说也许还可以增加这样一点，即判例报告的高成本和难以阅读。但在所有的问题中，笔者觉得有两点特别突出：一是因刻板地遵循先例而导致的实质上的不公，二是判例法所固有的法律溯及力问题。首先来看第一点。
2.固守遵循先例原则与实质公正的实现
我们必须澄清这样一点：对于判例法体制，局外人（比如我们）看重的可能是法官的自由裁量权、法官造法的权力等，这其中就包括法官背离先例的权力；但实际上遵循先例才是判例法最重要的原则，它构成了判例法体制的根基，相对于它，其他都只能被视为例外。前面所引赞德和斯通的话，已经很好地证明了这一点。
因此，固守先例是判例法的基本做法，但这样做的一个常见后果就是很容易导致实质上的不公。我们来看两个例子。在1939年的Radcliffe ；v.Ribble Motor Services Ltd.案中，上议院宣称不能背离自己先前在一个判决中所确立的共同雇佣原则（common employment）：在劳动过程中因其同事的过错而遭受伤害的员工无法依普通法向其雇主请求赔偿，尽管在相同情况下一个不是该雇主之雇员的陌生人则可以索赔。该理论拖累了英国的法院达大半个世纪，每一个与该案相关的人都会认为它是不公平的，且与今天的形势完全不相适应。阿特金勋爵甚至认为确立该原则的判决从头至尾都是基于一个错误的假定：即“雇主负责”（respondeat superior）理论仅适用于陌生人。因为必须严格遵循先前的判例已经形成了司法惯例，上议院无法推翻该原则；即使是今天，也很难说上议院就会随时准备推翻任何完全由判例法所确立的原则。共同雇佣原则被判定不适用于Radcliffe一案，但该原则一直困扰着英国的法院，直至1948年为制定法所废除。
相对于上议院而言，上诉法院的情况可能更糟，因为它们至今还受自己先例（当然也包括上议院判决）的拘束。在1982年的一个案件中，它判定，因受自己先前一个判决的拘束，本案中的陪审团裁断（10:2多数通过）无效，理由是尽管首席陪审员当众宣布赞同者人数为10，但却没有宣布不赞同者的数目为2。该规则几近荒谬，但因为本案无从进行区别，故只得遵循先例。除前文提到过的背离先例的例外外，英国的遵循先例原则依然保留了其极具强制力的锋芒。[194]
固守遵循先例原则和实现实质公正之间的矛盾，在一定意义上是维护法律确定性和实现个案公正之间的矛盾，是法律确定性及其灵活性之间的矛盾。这种矛盾在任何一种法律体制下都存在，只是可能会因体制本身之性质不同而体现出不同的矛盾，或是矛盾的不同方面或侧重点。很显然，在判例法体制下，公正在某些个案中的缺失就是遵循先例所必须付出的代价。
3.判例法的顽疾：法律溯及力问题
如果固守遵循先例原则和实现实质公正之间的矛盾还可以说是任何法律体系都必然会面对的话题的话，那么溯及既往则是判例法自身独有的顽疾。
该问题的含义是，由于判例法要求法官在作出判决时要对本案所应适用之规则进行总结、归纳和陈述，所以实际上这是一个“事后的立法”行为：事实已经发生并提交到了法官面前，法官才为之寻找所需适用的法律规则。边沁在批判普通法时曾对此有过一个形象的说明，他说法官创制普通法就像某人为他的狗立规矩一样：当他不想让狗做某事时，他不是事先告诉它（实际上这也是不可能的）不能这样做，而是在它这样做了之后痛打它一顿，如此狗才会明白，这样的事是不能做的。[195]毫无疑问，普通法出身的边沁对普通法的批判是切中要害的，但这显然与普通法是救济法而不是规范法的特点有关。相对于规则先于事实的法典法而言，普通法是规则后于事实而产生的，或者说它是从社会生活的具体事实中总结出来的，而不是先验的。从这个意义上来说，普通法溯及既往是必然的。此外，这可能还跟普通法坚持法官只是发现而不是制定法律的观念有关。经典普通法理论认为，法官通过对具体案件的审判不是在制定而只是在宣示法律。既然是宣示，就意味着蕴藏于社会生活中的规则是明确不变的，法律规则不仅现在如此，而且一直都如此；如果有问题，那也不是法律的问题而是法官的问题。如布莱克斯通所言，如果前案之判决被发现明显荒谬或不公，不能说该判决中体现的是坏法，而只能说它不是法、是先前的法官没有发现真正的法律。[196]如果前案判决被推翻，只能说是前案的法官没有发现正确的法律，而后案的法官发现了——当然究竟真的发现与否还要等待时间的检验，但在被再次推翻之前它一直会被认为是体现了正确的法律。既然法律一直如此，那它自然也应该适用于过去类似的案件中，如此，法律溯及既往适用的问题就出现了。当然，这本来是普通法的问题，但作为普通法体现形式的判例法却也因此而无法摆脱这一难题的纠缠。
这是对判例法溯及既往特点的一般性描述，而该特点或问题在先例被推翻的情况下会体现得更为突出，也会因此引发出很多的难题。试想，如果先例A适用的是规则甲，而后来B案推翻了先例A转而适用了规则乙，那么A、B两个类似的案件所分别适用的规则甲和乙究竟哪一个才是这类案件所应适用的规则呢？根据“法律应被认为是最近判决之表述”的判例法理论，当然应该是乙，而且未来的类似案件也应该适用规则乙而不是甲。那么这是不是意味着先前在A案中所作出的判决就是错误的呢？如果是错误的，A案的败诉方可否以此为由而提出上诉或要求重新审判呢？如果可以的话，那么就势必意味着规则乙具有了溯及既往的效力，而由此所产生的后果则是无法估量的，因为必然会有很多类似案件都会要求被重新审判，这可能会给法院带来不能承受之重。
但事实上，既判力理论（jus judicata）和有关时效的规定却将这些麻烦一劳永逸地轻松化解了。先前的判决既然已经作出并生效，就不容再被挑战：如前所述，即使是上议院也要尊重郡法院已经生效的判决——尽管它可能并不赞同其所适用的法律规则，而且后者对它也没有拘束力。而对于那些虽未提起诉讼、而如果起诉将会适用新规则的案件，则存在诉讼时效的制约：如事件C（下称C案）发生于A案之后、B案之前，但一直没有诉至法院；那么在B案确立新规则之后，如果C案诉至法院，那么必定会适用B案所确立的规则乙而不再是A案的规则甲。如此，规则乙对于C案来说就是溯及既往的。但如果超过了诉讼时效，C案就不会被提交至法院，那么上述溯及既往的尴尬也就不会出现。
真正让判例法作难的是没有超过诉讼时效的情形。如果C案没有超过诉讼时效因此而被诉至了法院，那么就会出现不折不扣的法律溯及既往的情况。这才是判例法所面临的真正的难题。老实说，迄今为止，在英美的司法实践中对此并没有一个统一的说法或结论。我们可以看几个例子。
在1991年的Hazell v.Hammersmith and Fullham London Borough Council（[1991]1 All ER 545）案中，地方政府已在一项所谓的“利率掉期交易（interest rate swap transactions）”项目中投入了数百万英镑，一名地方审计员对地方政府的这种投资提出了质疑，理由是它出于盈利目的而涉嫌投机交易。上议院支持了该审计员的观点，但其判决却引发了更多的争讼。在一起与此相关的诉讼（Kleinwort Benson Ltd v.Lincoln City Coun-cil[1998]2 AC 349）中，一家银行要求地方政府返还它依互换交易利息协议而支付的款项。该支付发生在6年多之前，因此应该已经超过了诉讼时效；但1980年的《时效法》（Limitation Act）规定，当该款项是因错误而支付时，时效从该错误被发现或经合理努力该错误可以被发现之时开始计算。在高等法院审理此案时银行败诉了，理由是上诉法院一个有拘束力的先例规定，基于法律错误而引发的错误支付不能提起诉讼。于是该案直接上诉到了上议院。上议院以3：2的多数认为，前述上诉法院的规则应被推翻，因为它与现代的不当得利原则不符。法律应当认可对基于错误而支付之款项的返还请求权，而无论该错误是事实错误还是法律错误。银行应被认为是在弄清支付当时之法律为何方面犯了错，因为法律宣示说理论认为，法律一直被认为是最近之判决的表述。因此，该案的时效应从新判决作出之日起计算；如此，该银行可以要求返还其已支付的款项。
此判决一经作出就引起了极大的争议，即使主持发表司法意见的戈夫勋爵也说，在通过司法发展法律方面，本案的极端性异乎寻常，也极为少见；他自己也承认，如果相关规则的变更是由议会完成的，则断然不会产生这样的溯及既往的问题。持异议的布朗—威尔金森勋爵（Lord Browne-Wilkinson）不同意这笔款项应被收回，因为银行在支付该款项时并没有承受任何法律错误；其时，基于对当时之法律的理解，银行正确地认为地方政府会合法地达成互换交易。而多数派的观点则意味着，如果法院改变了其规则（即承认地方政府可以设立上述互换交易项目——笔者注），那么支付时和若干年后不可能收回的款项便可以收回了。“就收款安全和交易的终结而言，本判决对于公共利益将会产生极大的破坏性。而因为诸位法官大人又诉诸了1980年的《时效法》这一具有普遍意义之规则的解释和适用，情况将会变得更糟。试想，对上诉法院下一个类似判决的推翻无异又会影响到许多基于该判决而完成的支付，它们同样可能会由不可收回变为可收回。”劳埃德勋爵（Lord Lloyd）同意布朗—威尔金森勋爵的意见，他补充说，如此对先例的推翻将会导致许多已经完成的交易被重启，从而引发无尽的混乱。因此，这两位法官都主张由议会在法律委员会的建议下修改法律，并通过完善时效期限来降低规则变化所产生的影响，但这一切都不应由司法来完成。[197]
两位异议者的意见突出反映了判例法溯及既往的问题和尴尬，但多数派显然是出于实质公正的考虑才作出此判决的，一般性规则和个案公正、法律的稳定性和灵活性之间的紧张和矛盾再次得以体现。
而如果将这一难题扩及刑事诉讼则会更加棘手。已被定罪并被判刑入狱的罪犯可否以其案所依赖之规则被推翻而请求无罪释放？令人惊讶的是，其答案竟是不清楚！第一个问题是，在决定是否允许已超过上诉期的当事人提起上诉之时，上诉法院刑事分庭是否会将法律之改变作为允准的原因之一？莱恩勋爵（Lord Lane）在1977年的一则附随意见中说，法律的变化并不构成允准超过期限提起上诉的正当理由；但在此前1972年的一个案件中他又说法院可以允准此类上诉，最后他说，“必须对个案进行认真考量”。在1997年的Hawkins[（1997）1 Cr App Rep 234 at 239]案中，宾纳姆勋爵（Lord Bingham）的结论是，一般情况下反对对已决之刑案重开诉讼，但也要考虑个案的实质正义问题；言下之意重开诉讼也并非不可能。果然，尽管Hawkins案并未被允准提出上诉（但其理由是法院发现Hawkins完全可因其他犯罪而被起诉），1996年的David Cooke（2 December 1996，unreported, CA No.9604988）案则被允准超过上诉期限而提起上诉，理由是上诉人正在服有期徒刑。[198]
在涉及行政诉讼、国家赔偿以及人权保护方面的案件时，情况也大致相同，也都出现过因先前案件之规则被推翻而当事人遂被允许重提诉讼的情况，同时也有被拒绝的情况。[199]因此本尼恩评论说，在这方面没有一个统一的结论，具体要看所涉法律问题之性质。[200]
通过对相关案件的考察我们发现，法院一般不会允许此类上诉——这意味着他们并不支持新规则溯及既往的效力；为此法院会使用各种理由（包括与当事人所提要点无关的理由，如上诉人的其他犯罪行为等）来拒绝允准此类上诉或重开诉讼。但在某些案件中，法官也会基于个案的特殊性和实质正义而允许适用新规则——这意味着新规则具有了溯及既往的效力。总体来看，这与大陆法的做法并无二致，如我们今天面对类似情形一般都采取从旧兼从轻的原则，即一般不溯及既往地适用新法，除非是新法对当事人更为有利。
实际上，判例法所遇到的溯及既往的尴尬并非其所独有，而只是其独特的运作机制导致其这一问题特别突出而已。回想一下大陆法的做法，基本上采取了断然要求新规则必须从某个确定的日期生效的方法，不允许其具有溯及既往的效力；如此则可明确保证法律的稳定性。但无论如何，判例法法官也在为此寻求类似的办法来解决法律溯及既往的问题，所谓的“前瞻性推翻”（prospective overruling）就是这样一种方法。
所谓前瞻性推翻，是相对于“回溯性推翻”（retrospective overruling）而言的，它指的是法官在推翻先例的同时宣布其所确立的新规则只适用于未来，而不适用于本案及此前的案件。如此则可以保证新规则有一个明确的生效时间，在实际效果上这和大陆法的做法或和议会立法基本上一致。这一方法为美国许多州的上诉法院和美国联邦最高法院所采用，但它引发的争议远大于它所带来的好处，而其最核心的争议又集中在这一做法实际上是赤裸裸地篡夺了议会的立法权。如德弗林勋爵（Lord Devlin）所言，它僭越了立法和司法的界限，将法官变为了毫无掩饰的立法者。[201]因此，尽管在英国也出现了前瞻性推翻的案例，但更多的人还是主张由议会来完成相关的法律变革，从而避免新规则的溯及既往问题。[202]
实际上，还有一种理论也可以在一定意义上（指实际效果上）解决判例法溯及力所带来的麻烦。该理论认为，对判决理由（ratio decidendi）的推翻和对判决（实际上是决定，decision）的推翻是不同的，后来的法官可能并不认可先例中的判决理由，但却完全有可能赞同当时法官作出的最终决定。如果是这样的话，在实践中，原案（即先例）当事人即使依其判决所依之规则被推翻而提出上诉——如果他还能够提出上诉的话，也不一定能够改变先前的决定。如在1968年的Conway v.Rimmer案中，上议院就被认为是推翻了1942年Duncan v.Cammell Laird Ltd.一案之判决中的判决理由（即如果行政机关对如下主张进行了恰当表述，则法院不能去追究其背后的真实原因：出于国家利益，不应要求政府出示某些证据），但法官们当时又一致确认了前案的判决（即政府机关拒绝提供有关战时修建王国潜水艇方面证据的请求得到了法院的支持）是正确的。[203]而从理论上来说，既然“判决”没有被推翻（被推翻的只是“判决理由”）或者判决本身没有问题，那么案子本身就没有问题，也就无所谓重启诉讼、上诉或者重审了。因此，尽管“对判决理由的推翻”和“对判决的推翻”听起来好像只是语义上而非实质性的区别，但在注重区别的判例法体制下，这两者并不同之观点还是得到了司法实践的认可。尽管它并不像既判力理论和时效理论那样能够较好地解决判例法的溯及力问题，但它在实际效果上也可以起到抑制重启既决案件的作用。
第六节 他山之玉，何以攻石[204]
近年来，国内司法实践领域对判例法的尝试及理论界相应的探讨逐渐多了起来。比如河南、山东、天津等地的法院纷纷进行了判例法的试水，最高人民法院也一直在推行其案例指导制度，以这些实践为对象的理论研究更是屡屡见诸各类法学杂志。更有学者力图从传统中国的背景下来考察这一制度，以为在我国适用判例制度摇旗呐喊。学者和法律家们的苦心自是可以体谅，但使用这样一种我们并不怎么熟悉的制度（无论它究竟是否属于我们的本土资源）绝非易事，更遑论成功了。笔者个人认为，要适用判例法制度，必须先考察判例法的基础和条件，然后看我们今天是否具备这样的条件，并根据这些考察和研究来设计和完善我们的相关制度。当然，对我国既有实践（无论是古代还是今天）的实证考察也是非常重要的环节，但笔者目前还不具备这样的条件，因此本书的讨论更多的只是一种理论上的分析。不足之处，还请批评指正。
经过前文对判例法的漫长分析，笔者认为判例法的存在和运行是需要一定条件的。比如高效的判例报告制度、严格的上下级法院等级体系和高水平的法律职业群体等。就判例报告而言，必须承认，这是一个成本不菲的事业。尽管数字和网络时代的到来可以大大降低判例报告的成本，但无论是阅读还是在法庭上的引用，传统的纸质媒介还是要比电子媒介更容易为人所接受。不过这并不是与判例报告相关的最大难题，最大的难题在于其制作。我们先不讨论该由谁来收集和制作判例报告，单是哪些判决值得报告就是一个棘手的问题。在英国，也不是所有的判决都会被报告；根据英国法的理论，只有那些对法律问题进行了分析和阐述的判决才会被报告或才有报告的价值。因此，判例报告收录的多是高级法院（即高等法院、上诉法院和上议院等）的判决，而较少顾及下级法院（如郡法院，更不用说治安法院了）。这背后暗藏了一个前提，即被报告的判决应该是对法律争议的讨论而不是对事实的调查，而高级法院所审理的案件多属于前者，因此才会被更多地报告。
如果我们也认可这个前提的话，那么我们有多少判决可以被收录和报告呢？即使有一些，又该如何将它们选出呢？我们可否也以法院的等级来作为选取值得报告之判决的基本依据呢？实际上，由于诸多的因素，我们很难简单地以法院的等级作为依据来选择判例——尽管大略而言的确是中级法院以上的法院之判决更可能值得报告，但这样的结论在实际操作中并不具有明显的可操作性。依照上面提到的标准，真正值得报告的是那些对法律问题进行过讨论的判决，换言之，大略也可以说就是那些有充分说理论证的判决。如果依照这个标准，法院的等级在判例的选取方面意义就更加微不足道了。因为就我国目前的司法状况而言，很难看出基层法院和高级法院的判决书在说理论证方面有多少差别。这倒不是说我们的高级法院和下级法院在作出判决时都不进行说理论证，而是说多种因素导致我们的判决对说理论证并不是很重视，这是一个客观事实。比如我们采取了欧陆法的法律形式，但在欧陆法的体制下并不像英美那样强调判决书的说理论证。如在法国，最高法院判决中的理由表述得都非常简单，而且法官不允许对一般性的规则进行总结或长篇大论地来对之进行讨论。[205]这样的事实使得对判决进行报告失去了其应有的意义，因为对判决进行报告是为了了解法官对相关法律问题的阐述从而了解法律，而不仅仅是让公众知晓有这样一个案件发生。如果是这样，判例报告进而是判例法就失去了在中国进行探讨的意义，除非我们是出于其他的目的——如通过案例对下级法院的司法进行指导！
需要补充说明的是，笔者并不认为我们所有的判决都没有说理论证，而只是说很多判决在说理论证方面做得并不理想。但说理论证对判决来说是非常重要的，因为它直接决定着最终判决的权威性、合理性和合法性；真正强有力的判决绝不是因为它是由何种等级的权威机构作出或其背后有多么强大的武力支持，而是因为它符合了理性和法律。此外，判决书的说理论证跟其长度没有必然联系（当然说理论证必然会使判决书具备一定的长度），简单重复原告的诉称和被告的辩称也足以让判决书变得很长很长。真正的说理应该是对自己结论的大前提和小前提及其间关联性的详细说明：小前提（案件事实）如何得以查清？此项证据为何有效或为何无效？为何选择适用甲规则（大前提）而不是乙规则？规则中某语词的含义为何？甚至还需要对当事方提出的观点进行支持或者是反驳等等，不一而足。这些都是需要法官说明和解释的问题，也是判决书说理的实质内容所在。
因此，如果对判例进行报告的目的是为了了解法官对法律的解释，而我们的判决中又不强调或没有做到这一点，那么我们为什么还要对判例进行报告呢？为什么还需要判例报告呢？为什么还需要判例法呢？想想早期的普通法法官为什么会诉诸过去的判例，那是因为他们缺乏类似于我们这样的成文的、明确的法律规范，所以只好回头看看其前辈是如何做的，以获取解决纠纷的灵感；再看看今天的普通法法官为什么仍然要诉诸判例，那不仅是因为这是他们的传统，而且因为制定法的条文和案件事实之间存在一定的差距，法官要回头看看其前辈是如何在这二者之间建立关联的。而判例的精髓正是通过说理论证来展示这种关联的建立，并以宽泛的制定法规则为基础来为手头的案件找到或形成可以适用的更为合适的规则（ruling）。如果我们已经有了明确可靠的法律规范资源，我们为什么还要诉诸复杂的判例报告呢？即使是为了指导下级法院的司法，也不一定必须通过判例来实现，更何况现今的这种判决书状况在笔者看来并不能起到指导司法的作用。因为真正的指导必须建立在前后两案高度类似的基础之上，任何事实方面的微小变动都可能导致判决的不同，而这正是判例法中区别技术的意义所在。而没有对这些进行详细说明的判决并不能使学习者习得任何司法的真谛，反而会使之陷入生搬硬套的泥沼。
有人可能会争辩说，我们可以由专人对判决进行解释说明性的编辑，然后作为判例使用。笔者不否认这种工作的价值和意义，但编辑者无论法学素养多高，他都不同于作出判决的法官本人，因为后者亲历了案件本身，对其中的事实有着亲身的体验，他对于最终所适用之规则的选择和解释必然有着后来之编辑者无法体会的感受。从这个意义上说，我们最高法院的案例指导制度并不是真正的判例法，因此不应该和经典的判例法制度放在一个范畴内讨论。
再来看法院等级体系对判例法制度的影响。克罗斯和哈里斯曾经将英国和法国、美国进行比较，其结论是法国那种并不严格的法院等级体系是影响其遵循先例原则得以贯彻的重要原因；而美国由于实行联邦制，其法院等级体系在一州之内还说得过去，但扩及整个美国却并不典型，这也是为什么遵循先例原则在美国并不像在英国那样贯彻得彻底的重要原因。[206]而在英国，国土面积狭小使得英国可以拥有高等法院这样一个全英格兰范围内的初审法院，从而建立严格的法院等级体系，并因而严格地贯彻遵循先例的原则、实行判例法制度。而我国虽与英国一样同属单一制的政治体制，但在司法方面却更类似于美国，我们不可能在全国范围内拥有一个统一的初审法院，而各省的差异又相当之大，这些都使得我们几乎不可能去遵循一个上级法院的判例——除非这个判例来自最高法院。试想，你让湖北省一个县的基层法院遵循其所在地区的中级人民法院、湖北省高级人民法院直至最高人民法院的判例是可以的，但湖北省其他地区中级人民法院的判例呢？湖南省各中级人民法院和湖南省高级人民法院的判例是否也要遵守呢？依照严格的法院等级体系来构建判例法，你会发现它甚至无法在一个省实现。即使可以在一个省加以推行，它和我们构建判例法的初衷（比如为了实现司法统一）也相去甚远——如果地区差异和复杂的法院体系存在的话。
对于高水平的法律家群体，有人认为这构成了实施判例法的真正困难，其理由是我们的法官素质不高，不足以写出高水平的判决书。但在这方面笔者的观点却恰恰相反。姑且不论究竟有多少案件真正需要写出高水平的判决书（如果我们将说理论证视为高水平的标志的话）——因为如前所述，笔者认为只有疑难案件才需要进行充分的说理论证，而在例行案件中并不总是需要，而绝大部分案件可能都属于后者而不是前者。即使需要，也不必担心法官写不出来，因为如果你不让他写他将永远无法写出来，你只有要求他写，他才可能一步一步地从低水平走向高水平、从不会写到会写。所以，实际上，这个问题并不真正构成实行判例法的障碍。再者，很难说早期的普通法法官水平就有多高，但经过漫长的历史发展，普通法逐渐形成了一种需要给出判决理由（即司法意见）的司法传统。如何给出判决的理由？每一代法律人都是从判例出发，研习先贤们的法律智慧和技艺，并在律师公会中接受训练，逐渐融入该传统中，掌握其基本的职业伦理道德、业务技巧，并分享基本的价值观念。亦如梅特兰所言，正是律师公会和《年鉴》（中世纪的判例报告）在文艺复兴时期拯救了英国法。[207]我们也可以说，正是律师公会和判例报告型塑了普通法的传统、造就了普通法法律人，普通法法律人是和这个传统一起成长的。所不同的是，我们好像并不存在类似的传统，但这并不意味着我们的法律人不可能成为高水平的法律家；笔者相信，经过磨炼，我们也可以拥有自己的高水平的法律家。
综上，如果从判例法在英国的发展经历来看，它所需要的条件我们现在好像都不怎么具备，因此笔者个人并不赞同从整体上引进英国式的判例法制度。况且，判例法也是存在局限的，其运行成本是高昂的；再加上，如果它的某些功能在我们既有的制度中已经能够实现或对我们既有的制度稍加改动便能实现，为什么还要整体引进这样一项我们并不熟悉的制度呢？
比如早期普通法中为什么会很注重判例，就布拉克顿而言，根据普拉克内特的说法，他是为了向其同时代的法官展示过去的优秀法官是如何判案的。[208]但无论如何，在制定法有限、法庭卷宗很难为普通人甚至是律师接触到的情况下，判例报告是律师（甚至包括法官）和其他人了解法律的主要途径。而这一点并不构成我们今天的问题，可以毫不夸张地说，今天大部分人无须多少成本就可以很方便地了解（而非理解）他所需要的法律，仅为此目的而诉诸判例报告根本没有必要。
的确，今天判例报告在普通法传统中依然重要，那是因为这不仅是他们的传统，而且还是后来的法律人了解法官如何适用法律（而非法律是什么）的最重要的途径。但这一切需要以法官对其司法进行详细阐述为前提；还是前面那句话，如果你的判决中没有实质性的说理论证，我如何了解你是如何适用法律的？在这个意义上，法官的判决并不比《今日说法》等法律类电视节目更具有指导意义。如此，希望借助判例对下级法院的司法进行指导的观点也是值得商榷的，或其作用也是值得怀疑的。笔者不否认它会具有一定的指导意义，但如同前面已经指出过的那样，真正的指导在于使被指导者经过对判例的阅读而掌握对相关规则的灵活运用，而这种运用需要以对事实、规则及相关法律原理等的深刻理解为前提。因此，所谓指导实际上是一种对司法能力的培训和训练，是在材料齐备的情况下要求你创造性地产出作品（即判例法中的判决理由）之能力的培养，而不是对简单执行上级指令之机器人的培养。
还有一种观点是希望借助于判例法来统一司法，对此笔者也不太以为然。一方面，司法不统一与我国幅员辽阔、东西南北及城乡等众多差异有关，这些差异不消除，司法无法统一。但实际上，上述差异的消除是不可能的，从这个意义上来说司法统一也只是一个没有多少实质意义的神话。另一方面，司法的不统一还与法官缺乏统一的价值观念、职业伦理道德、业务技能有关，他们没有分享一些关于法律的基本准则、信念和技艺，在这种前提下讨论司法统一无异于痴人说梦。鉴于以上两点，司法统一实际上是一个虚幻的神话；在笔者看来，真正重要的也许不是司法统一，而是司法的公正与合理，因为司法的权威并不一定在于司法的统一，而在于其合理性。
而对于司法的公正与合理来说，真正重要的不是法院或法官地位的高低，而是其最终的判决是否符合了人们所共同认可的规范——除非他们没有一个共同认可的规范系统。为此，法官必须对自己的决定进行论证，以尽力说服当事人、上诉法官和社会。在这一点上笔者并不认为普通法和欧陆法有任何差别，不是说普通法的判决就应该说理论证而欧陆法不需要，所有的判决——只要是为了解决纠纷——都需要，因为理性的论证对理性的人来说都是必要和会产生效果的。
因此，在笔者看来，如果判例法对我们有任何意义和贡献的话，如果我们需要判例法的任何东西的话，那就是其在判决书中给出判决理由的做法和方法，而不是其他。这也是笔者研究判例法之后得出的结论。那么我们该如何从判例法体制下借鉴他们对判决理由的作出呢？首先需要澄清一些观念。
并不是所有的案件都需要长篇大论地进行说理论证，而只有疑难案件才需要这样。普通法中很注意区分例行案件和疑难案件，对于前者一般会严格实行遵循先例的原则，其处理也比较简单和快速，其判决的说理也相对简单，有的甚至没有说理论证（因此也当然不会被收入判例报告）[209]。但人们并不会觉得这是一个问题，因为在事实明确而且没有特殊情节的情况下，几乎没有人会怀疑欠债者应该还钱、杀人者应该偿命，这样公理式的道理还需要论证吗？而在疑难案件[210]中，由于更多地涉及缺乏法律依据的情况，或是出现了多个法律规范都可以适用的情况，或者是涉及基本价值信条之争，此时如何选择大前提（即法律规范）就成了一个问题（而不像例行案件那样大前提根本不是问题），就需要法官详细说明为什么选择这个规范而不是别的，为什么在本案中这个价值观要优先于另外一个，等等。所以，疑难案件中的说理论证是必不可少的。
所谓说理论证，其最终（指在最终作出决定时的表述）都必将体现为一个三段论的演绎推理，这在欧陆法传统下如此，在普通法传统下亦如此。如果大前提、小前提都已齐备而且相互关联、没有其他问题，那么三段论的演绎推理并不困难；真正困难的不是最后的演绎推理，而是此前对于小前提和大前提的寻找。所谓对小前提的寻找，实际上就是对案件事实的查证；这方面随着司法体制的不同，会有一些差别。比如在英美，陪审团一直都是事实的裁断者，而且事实是由当事人提供的，因此其法官要比我们的法官省心得多，因此其法官的审案效果也要比我们高得多。相反，依据季卫东教授的研究，传统中国的司法思维是民众可以在事实问题上讨价还价和相互博弈[211]；我们的诉讼法还要求法官在必要时应该亲自去调查事实。这些都导致了我们的法官实际上比英美的法官承担了更多的任务，他们不仅要关注法律问题，而且还要查清事实问题。实际上，我们的法官花在事实问题上的时间要远大于法律问题，因此也不大可能（如果不是不被允许的话）对法律问题精雕细琢。
至于法律问题[212]，自然是由法官来处理，但律师可以提出意见和建议。究竟适用什么样的规则，当然必须以已经查明的事实为基础，而正是在这个阶段上普通法和欧陆法的重要区别产生了。传统的观点认为，欧陆法的法官是基于演绎来得出结论的，而普通法的法官是基于归纳和类比得出结论的。但在笔者看来这样的观点过于粗糙和笼统，因此显得很不准确。比如它并没有注意到其实司法的过程是可以细化为发现事实、发现法律和得出结论三个最基本的阶段的[213]，而在每一个阶段法官所用到的方法和逻辑可能是不一样的。如前所述，对于事实的发现其实更多地与侦查、披露及探究自然界的奥秘等相关和类似，没有固定的方法和逻辑可循，因此与对法律的发现非常不同。而对于后者，笔者认为，而且很多研究已经证明，在事实已经了然于胸的情况下，对法律规范的选择其实很多时候是一个法官的直觉问题；只是接下来他需要就自己的选择进行试错性地反复验证，直至自己形成内心确信。从这个意义上说，也可以认为司法的过程其实是法官基于已查明的事实先有了一个直觉性的结论，然后再进行反复试错论证的过程；但判决书的写作却完全与此相反，它是基于对事实的发现、法律的发现然后是结论这样的逻辑顺序来展开的。
问题是法官在谱写他们的判决书时，欧陆法和普通法的差别就产生了。我们先不说欧陆法的传统是不强调对判决的说理论证，即使进行论证（即对自己先前的直觉性结论进行论证时），他们也习惯于诉诸法典、制定法甚至是法律原理，而不是（如果不是不被允许的话）过去的判决。因此，如果这样看，欧陆法的逻辑的确是演绎的，是从一般到特殊。但在普通法中，法官更习惯于（而且是可以和应该、必须）从先前类似的判例出发，通过类比找到相关的判例，并从中归纳出相应的规则来，然后演绎地适用于手头的案件。因此，在普通法的司法过程中，我们清晰地看到了发现事实、发现法律和得出结论三个阶段，而在发现法律的阶段我们又看到了类比和归纳所起到的不同的作用，最后才是演绎的逻辑在起作用以得出最后的结论。我们注意到，类比和归纳其实只是发现的逻辑，其目的是为了发现所需要的法律规则；而演绎才是最终的论证的逻辑。所以，在普通法的司法过程中其实并非只有类比和归纳，也有演绎，只是它处于司法过程的最后一个阶段而已；而在欧陆法的司法过程中我们也不能排除就不存在类比和归纳的逻辑，因为在依据直觉形成最初的结论时，类比经常会冒出来起作用。
如此看来，就司法过程而言，笔者并不认为欧陆法和普通法之间就存在着传说中那样大的鸿沟。实际上，类比、归纳和演绎都在其中的不同阶段起到了或会起到不同的作用。就我们讨论的主题而言，其中的一个比较明显的差别在于判例的作用。在英美的传统下，判例是一种当然的法律渊源，法官不仅可以甚至是应该引用之作为自己的法律依据；但在欧陆法的传统下，判例不被视为正式的法律渊源，因此不能被作为法律依据加以引用。但不能被作为法律依据加以引用不意味着不能在判决书的说理论证部分加以引用，笔者的意思是，过去的判决可以被我们的法官引用来作为某条制定法如何适用的证据或依据。此时，它不是作为正式的法律渊源从而是最终判决之基础（依据我们的体制，只有制定法条文才可以作为判案的基础）出现，而是作为相关制定法之条文（它是最终判决的基础）如何适用、其含义为何之证据出现的。这样引用的目的在于，可以让法官更为生动形象地说明其适用该条文的原因所在，使判决书的说理更加充实和丰满，使判决书更符合理性、更具有说服力。因为我们必须承认，法律和法律的适用是不同的：法律更多的是一般性的规范，而法律的适用则是要基于这种一般性规范为具体的案件找到更为具体的规则（rul-ing）。马修·黑尔的话可以让我们更好地理解这一点：我们很容易就一般的道德原则达成一致，如杀人偿命、欠债还钱，但一具体到某个个案，分歧就产生了。这也是为什么我们除了需要立法者和道德哲学家之外还需要法官的重要原因。
允许法官在说理论证过程中而不是最终之判决作出时引用判例，还有一个好处就是可以避免一些意识形态式的说法，比如在结尾判决处引用判例实际上等于承认了判例也是一种正式的法律渊源。因为，实际上法官并没有引用判例来作出最终的判决或是以判例作为最终判决的依据和基础，而仍然是以制定法条文为依据的，引用判例只是为了说明如何适用此制定法条文而已。
到此为止，笔者已经说明了自己的意思：即反对整体引进判例法这样一项我们并不熟悉而且成本高昂的制度，但却主张引进该项制度中的精华部分，即要求法官必须为其判决提供相应的理由，为此可以允许法官在说理论证过程中（而不是最终的判决部分）引用先前的类似判决作为论证其结论的依据。这样做的消极好处在于可以避免判例法的高成本，积极好处则在于几乎可以完全实现判例法的所有功效，如同案同判、司法统一（如果非得需要的话）、判决书说理、法官水平的提高，等等。笔者相信，坚持这样做一段时间后，我们的判决书面貌一定会有很好的改观，今天司法所存在的问题也会有所改善和缓减。这就是笔者所认为的判例法可以为我们法律变革作出的贡献。
