司法地解读普通法（代序）

我们生存的这个蓝色星球，曾经存在过并依然存在着诸多人类的族群。在漫长的历史发展过程中，有的族群命运不济，已悲壮地湮灭于世，退出了历史舞台；有的虽未湮灭却历经坎坷由盛而衰，终不得不泯然于众；有的则一直波澜不惊，直至今天仍无太大变化；有的却能奋起直追，由小变大，不断攀升，并傲然于当今世界民族之林……一个族群、一个国家，就好比一个家庭、一个人，在这个地球村中摸爬滚打，苦苦挣扎，而其运势也是跌宕起伏，风雨飘摇。

至今仍存在于地球上的各个族群，都有自己安身立命的绝招：有的凭借地理优势，有的则依仗资源；有的以宗教为本，有的则以伦理立国；有的实行人治，有的则推崇法治……吵吵嚷嚷，纷纷扰扰，数千年一路走来，形成了今天这样的国际格局。定格当今天下大势，回望全球各族群的兴旺史，细细扒梳，静静冥想，也许我们可以从中寻找到一点决定兴衰成败的关键因素。

既然理想的大一统或伊甸园尚未到来——假设可能到来的话，那我们的地球村就只能是一个竞争的格局，这一点至少在今天及以后很长时间内不会有大的变化。竞争状态下的法则是弱肉强食，大鱼吃小鱼；因此，要在这个危机四伏、风雨飘摇的地球村站稳脚跟，把自己做强做大仍是我们唯一的选择。

那如何才能让自己的族群变得强大呢？政治学上的原理告诉我们，一个群体的力量不主要体现在组成其个体的数量，而在其组织程度。因此，要让自己的族群强大，就必须提高社会的组织程度，提高族群的凝聚力……

那如何才能提高本族群的认同感、凝聚力和组织性呢？考察历史，我们看到了宗教、伦理、法制、文化等因素的作用。阿拉伯帝国曾是一个以伊斯兰教为核心建立起来的大帝国，势力扩及欧亚非，一度令欧洲人寝食难安；另外，即使中世纪的欧洲分裂为无数的小王国，教皇仍能凭借基督的名义召唤起欧洲的骑士去解放圣城耶路撒冷，前仆后继，前后达二百多年……这些都是宗教的力量。传统中国则以伦理道德立国，普天之下无论哪里来的统治者都要尊重这个根本，即便是佛教、基督教的渗入，至少在起初也需要借用儒家的外衣；而今天，无论是大中华区，还是所谓的东亚文化区，维系其成员彼此联系的，也仍然是这个根本……这是伦理和文化的力量。罗马法对于近代欧陆各国——尤其是法国、德国——之法律统一，甚至是国家之统一、近代民族国家之建立，居功至伟，以至于中世纪的王权都要主动与罗马法牵手，这一点有目共睹；而今天欧洲各国在政治上能够凝聚为欧盟，跟过去法律的同源性、跟其法律思维的共同性亦不无关系，当然英国的脱欧则恰是这方面的反面典型……这是法制的力量。

然而，就提高族群的凝聚力而言，宗教、伦理和法制的功效并不相同。宗教着眼于人的信仰，而信仰的力量是可怕的，一旦有了信仰，很多时候都可以排除万难，甚至不惜牺牲自己的生命去完成某项使命。伦理道德则着眼于人的亲情和良心，力图通过社会舆论的压力激发个体内心的负罪感等，来完成对自我的约束和控制，不致有不良举动。但在我看来，这两种机制的起点都有点高，目标也比较宏大，因此它或者可以在某些时刻起作用，或者可以对一些人起作用，但却很难在所有时间内对绝大多数普通人起作用。这是因为，对普罗大众来说，生活首先是能够生存于这个世界上，能够吃饱穿暖，能够有儿孙绕膝的基本天伦之乐，然后才可能追求更高层次的目标。正如马斯洛的需求层次理论指出的那样，人只有满足了最低限度的需求，才可能追求更高的目标。如果忽略了这个人之为人最基本的特点，那就是对自然规律的公然蔑视，也必将无法实现你设想的目标。

因此，怎样才能有效地组织起自己的民众？怎样才能提高自己族群的凝聚力，形成一个他族不敢冒犯的有力拳头从而在这个竞争的格局中站稳脚跟？我认为首先是要认识到并尊重上述基本规律，尊重人的基本需求，尊重本族群中的每一个个体，对其基本生存要求和条件提供必要的维护和保障，使之感受到人之为人的起码尊严和荣耀，他才可能有更多其他的考虑。管子所谓“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”，说的也是这个道理。如果他每天食不果腹衣不蔽体，你却要求他如何如之何，迫于你的强力，他可能会一时服从，但这种服从断难持久，更不用说是从内心真正地为这个国家、为这个族群而战了。

据说第二次鸦片战争时期，英国舰队突破虎门要塞，江边两岸聚集了当地的老百姓。他们以冷漠的、十分平静的神情观看自己的朝廷与外夷的战事，好像在观看一场表演。当挂青龙黄旗的官船被击沉、清军纷纷跳水时，老百姓像看马戏一般，毫无同情或痛惜之情。英军统帅巴夏里目击此景，十分疑惑不解，问翻译何以如此。翻译回答说：“国不知有民，民就不知有国。”国家不过是统治者的私有财产罢了，是别人家的国家；当时的朝廷从来不把老百姓当人看待，这样的国家、朝廷、官府，与老百姓何干呢？老百姓早已经对这种统治失望甚至于痛恨了！这个例子也可以让我们理解鲁迅先生笔下那些冷漠的看客，而不是单纯地哀其不幸怒其不争了。

所以，即使是21世纪的今天，也请我们先放下那些光辉宏大的目标，俯下身来，踏踏实实、真心实意地爱护和尊重自己族群的每一个成员，让他们有起码的安全感，然后他们才能给你荣耀和回报。当然，这不是说我们不能追求宏大的目标，而是说这些宏大的目标是以坚实的社会基础为后盾的；没有坚实的社会基础，宏大的目标很难实现，即使一时实现了，也很难持久。因为，如果“仅仅是活着就很不容易了”，又如何能指望火箭持续地零事故发射上天？

但，如何才能达到这个最起码的要求或实现这个最低层次的标准？答案不是别的，唯有法治。不是说宗教、伦理等无用，而是说从上述关于人的基本特点出发，目前看上去好像只有法治才能实现和提供这个最低限度的保障。我们需要通过法律来保护民众最基本的东西，使得弱小的普通人免受他者的入侵，免受任何强大者的侵犯。民众始终需要的，不是你允许我去做什么或你赋予了我什么，而是我最起码的东西不被无辜剥夺。而在这方面，人类文明史上已经有过一个成功的先例：普通法。

12世纪，部分是出于对贵族的制衡，英国国王亨利二世开始直接为普通民众提供司法救济；毕竟，这也算是国王对民众的恩典。这些普通民众就包括或主要是贵族们的自由封臣；于是下层普通民众和国王形成了同盟，这种格局直到约翰王没收教会财产摧毁教会的济贫功能时才在一定程度上被打破。亨利二世实现这个目的的手段就是其著名的司法改革，建立完善的王室司法体系，引入陪审制和令状制，等等。这些举措的一个副产品就是普通法的诞生，而普通法又是通过为民众提供司法救济（而非设立行为模式）的路径而产生的。它以既有的习惯和封建原则为实体内容，以国王提出的各种程序性措施为救济手段，为当时的普通民众提供了较之于地方社区法庭、封建法庭和教会法庭更好的救济，很快便赢得了案源，赢得了民心，以至于大宪章时代贵族们的一个诉求竟然是要求和他们的封臣一样享受普通法的保护，而不是在国王的封建法庭上接受审判！到了14世纪，英国人已经将普通法视为“自己”的法律，认为不经普通法的审判就不能给自己定罪，不能剥夺自己的财产、权利和自由；为此，他们可以为普通法而战，因为为普通法而战就是为自己战斗。此时，你不需要动员，人们就会积极主动地出来维护这个体制。这种格局到了后来第二次世界大战时扩及到了英国的殖民地。麦克奇尼在其大宪章700周年的主旨演讲中就提到，正是普通法和大宪章所带来的这种格局和传统，使得英国殖民地的民众在其母国召唤之时，能够义无反顾地加入到母国的军队中来，为维护自己的体制而战。[1]因此，民众真正在意的，不是谁是统治者，而是这个体制能否真正保护他们的基本利益和生存条件；民众为之抗争的，也不是一家一姓之统治，而是那个能够真真切切维护其利益的体制！由此我们可以解释：为什么英联邦能够维持其较强的内在联系？为什么英国的殖民地不仅不痛恨英国人反而还“心向往之”？那是因为，其实他们向往的不是略显高傲和冷漠的英国人，而是英国人带来的那种能够真切维护其自身利益的体制。

现在让我们来回顾一下，普通法建立的究竟是一个什么样的机制呢？简单地说，无他，只是一个能够保障每个公民基本人身、财产和自由等的平台而已。它没有把调子拔得多高，而只是从最基本的需求层面保障了民众的基本安全和需求。但，我们都明白，如果没有这些最基本的东西，再高大上的目标也只能是水中月、镜中花。

那普通法又是如何实现对民众基本权利的保障的呢？我们可以先看看欧陆法是如何做的。成文法传统背后都有这样的逻辑：民众的权利源于法律的授权，好像没有法律的授予，民众就不会有权利一样；至少，如果你主张的权利缺乏成文法依据，就很难得到司法的救济。因此，在欧陆传统之下，立法是非常重要的，因为如果没有立法的规定，我们的权利就无法找到依据；而司法只是将立法付诸实施而已，立法与司法相比要重要得多，是立法主导着司法，司法甚至只是立法的附属。

而普通法的逻辑是什么呢？它并不预先设定你的权利范围，不列举你的权利种类，不规定你究竟有什么权利，而是在纠纷发生时要求你在那个特定的情形下论证自己权利的正当性；如果你能够证明自己的权利，能够证明自己的权利比对方更优先，那么法官就会为你提供救济和保护。因此，在这里，权利不是事先规定和列举好的，而是论证出来的；夸张一点说，普通法的每一场审判都是一场论证自己权利正当性的研讨会！而论证的基础就是案件当时的具体场景，是蕴藏于其中的合理性和正当性。在这里，重要的不是事先的任何现成的规范（它们更多的只是一种指引和参考），而是客观事实所形成的特定场景下的内在合理性。由此我们看到，在欧陆原本是由立法完成的对民众实体权利和义务的确定，在普通法则是在司法过程中完成的。更为重要的是，普通法能够真正地俯下身来，真正地尊重个体的权利和尊严，真正实现公正和公平。因此，普通法的公信力不是亨利二世赋予的，而是在漫长的历史发展中逐渐积累起来的；它不需要任何的普法活动，却能深入民心，在民众的内心生根、发芽！而且，反过来，普通法还能对民众的精神气质进行型塑，使其行为尽可能地符合普通法的要求，从而真正实现通过司法对社会的治理。简言之，如果和欧陆对比，普通法在很大程度上是一种通过司法对社会进行的治理，在这个体制下，即使是高高在上的立法，也被纳入到了司法的过程和框架中，成为了法官判案时的一种参考资料。

行文至此，也许你会问：普通法究竟是如何做到这一切的？我的回答是：第一，它俯下身来尊重民众基本权利的基本立场；第二，它司法的过程是对个案内在合理性的探究。如果说前者是价值观、政治选择的问题的话，那么后者则更多的是一个复杂的技术问题，而本书则重点探讨的是后一个问题。

因此，本书力图通过对普通法司法过程的描述和分析，来揭示其对案件内在合理性予以条分缕析的方法和思路，阐述这其中最为关键和最有特色（却恰恰为我们所反复诟病）的部分：“法官造法”。在笔者看来，法官造法恰恰体现了法官基于案件事实的独特性，以基本规范为指引，以实在法为基础，为案件找到更为具体和适合的规则，来求得对案件公正、公平、合理解决的全部精华；是普通法通过司法实现社会治理的关键，其意义不仅在于对案件的解决，在于司法本身，也在于对于法律发展的推动。

这是怎样的一种法律文明？！这是怎样的一种法律文明和民众精神气质的互动与绝佳匹配？！普通法，这个世界法律文明之林中的奇葩，需要我们认真对待，需要我们进行司法的解读！

李红海

二〇一八年二月一日