第2章 商业秘密与雇员知识技能冲突的基本范畴

概念分析的目的是揭示并说明某一概念所指向事物的独特之处，借此深化人们对此概念的理解和认识，厘清此概念与彼概念的本质区别，进而揭示它们之间发生冲突的深层次原因，并为从元理论的层面划清它们之间的原则边界提供参考依据。本章通过对商业秘密和雇员知识技能相关概念进行比较分析，使人们对商业秘密和雇员知识技能的定义、特征和表现形式等基本范畴有一个较为清晰的认知。同时，本章还对商业秘密与雇员知识技能冲突的原因进行深入研究，以为本论题阐述商业秘密与雇员知识技能之间的边界划分提供理论依据。

2.1 商业秘密与雇员知识技能的相关概念

2.1.1 商业秘密与雇员知识技能的基本定义

2.1.1.1 商业秘密的定义

经济全球化的今天，商业秘密成为各国（或者地区）企业在激烈的市场竞争中长期保持优势地位的重要法宝，国际组织和各国（或者地区）都对商业秘密作出了不同的定义。

1．国际组织对商业秘密的定义

为了方便世界经贸往来和适应经济全球化的发展趋势，多年来一些国际组织一直致力于缩小各国商业秘密定义的差异性。就国际组织而言， 1961年国际商会（ICC）制定的《有关保护专有技术（Know-how）的标准条款》和1969年保护工业产权所通过的议案等均给技术秘密下过明确的定义。国际联合保护知识产权局（UIBPIP）在1964年草拟的《发展中国家专利发明示范法》对商业秘密的定义以立法草案的形式予以明确地规定。美加墨三国签订的NAFTA（《北美自由贸易协定》）对商业秘密保护进行了专门规定，该协定第1711条第1款对商业秘密作出了定义性规定。基于商业秘密的重要性和其与世界贸易的紧密联系，《与贸易有关的知识产权协议》（简称“TRIPS协议”）第39条对商业秘密作出了具体规定。该条第1款指出：“在保证按照《巴黎条约》（1967）第10条之二规定为反不正当（竞争）提供有效保护的过程中，各成员应依照第2款对未披露信息和依照第3款提交政府或政府机构的数据进行保护。”此款明确规定依据反不正当竞争行为，保护商业秘密。《巴黎条约》第10条之二是一个关于制止不正当竞争的条款，对不正当竞争行为作了经典的定义，并具体规范了3种最典型的不正当竞争行为。

利用反不正当竞争法来保护商业秘密是世界上多数国家的做法。1996年世界知识产权组织拟定的《反不正当竞争示范法》根据TRIPS协议第39条的规定，对商业秘密保护作了更为具体的规定。该条第2款对商业秘密的构成要件和保护范围作了具体规定。本款规定：“自然人和法人应有可能阻止由其合法掌握的信息在未得到其同意的情况下，被以违反诚信商业做法的方式泄露、获得或使用，只要此信息：（1）在一定意义上，其属于秘密，该信息不为从事有关领域的人们所普遍了解或容易获得的。（2）具有商业价值。（3）合法持有人采取了合理的措施。”此处“违反诚实商业做法的方式”主要包括以下做法：违反合同约定泄露秘密；负有保密义务的人泄露秘密；误导他人泄露秘密；第三方在明知或因严重疏忽而不知该信息的获得是与前述违法行为有关的情况下获取的该信息。从本款规定来看：第一，此处认为构成商业秘密应当符合三个条件，即非公知性、价值性和保密性。这与我国立法上规定的商业秘密构成要件是一致的。第二，鉴于WTO成员未制定专门的商业秘密法或者未披露信息法，TRIPS协议正式文本在布鲁塞尔文本的基础上，将原先的“在其国内法规定法律手段阻止……”改为“自然人和法人应有可能阻止……”。第39条第3款对药品和农业化工产品数据保护作出了相应规定。对于药品和农业化工产品数据保护的要求，主要是两个：一是防止其被泄露，二是防止不正当的商业使用。承担这一责任的是政府或政府代理机构。所要保护的药品和农业化工产品数据必须具备以下5个条件：必须是医药用或者农用化工产品的相关实验数据；该产品必须包括新化学成分；成员要求以提交数据作为批准产品上市的条件；数据提交以前未披露过；数据的原创活动包含了相当的努力。笔者认为，本款对药品和农业化工产品数据保护规定的主要目的是使成员保护此类数据免受不正当利用的义务更加清楚。但是，对于药品和农用化工产品数据只要符合该条第2款规定的三要件，即可成为商业秘密的保护对象。

2．国外对商业秘密的定义

美国法律学会编纂的《侵权行为法重述》（1939）第757条评注（b）对商业秘密的定义作出具体规定，该法指出商业秘密可以包括应用于商业上的任何配方（formula）、方法（device）、模型（pattern）或者信息的汇编（complication of information），使用它可以使持有人获得比同行其他竞争对手更为有利的商业机会。与其他商业上的信息不同，商业秘密一般并非稍纵即逝的信息，而是可能长期用于生产经营中的方法或者程序，其通常涵盖产品的生产全过程。商业秘密所指的“信息”也包括产品销售等环节各种有价值的信息，例如价目表、客户名单、企业经营方法等。《反不正当竞争法重述》（1995）第39条指出，商业秘密，指可用于工商经营的信息，其有足够的价值和秘密性，使经营者生产相对于他人产生现实或潜在经济优势。美国《经济间谍法》（1996）第1839条第3款和美国《统一商业秘密法》第1章第4条都以概括式与列举式并用的方式对商业秘密的概念进行了明确的解释。美国有些学者认为，对商业秘密作出一个精准的定义不太不现实，因为在不同的情势商业秘密的认定是不同的，通常情况下非商业秘密的信息往往在特殊的情形下有成为商业秘密的可能。例如，有关产品的生产、客户名单、价目等信息在特定情况下都有可能成为商业秘密。美国《侵权行为法重述》第757条评注（b）指出，要对商业秘密下一个精准的定义是难以做到的。

在欧洲，德国竞争法和其他相关立法均未对商业秘密作出具体的定义，联邦法院和有关学说见解认为，商业秘密是指持有人有保密的意图，尚未公开的、与生产经营有关的、具有正当的经济利益的一切信息。例如，德国巴伐利亚高等法院刑事庭在Geldspielautomat案的判决书中指出，商业秘密是指所有与权利人营业相关的，非显而易见而仅限于权利人知悉的信息。英国立法上也未对商业秘密定义作出明确具体的定义，而在司法实践中将商业秘密被视为秘密信息加以保护。例如，Saltman Engineering v. Campbell Co．案法官Greene认为，秘密信息不是公共财产，也非公知知识。1981年英国国会法律委员会提出的《关于违反保密义务的法律草案》只对在不为公众所知悉的、未处于公共领域的信息，才可依据本法律草案予以保护；对于从公共领域中分离出来的信息，且这些信息需要投入劳动、资金、技术方可获取的，视为未处于公共领域的信息，受到该草案的保护。然而，学术界和实务界一些人士主张将商业秘密从秘密信息的领域分离出来。例如，Faccenda Chicken. v. Fowler一案法官认为，商业秘密不同于一般的秘密信息，它更多地是体现经济上的价值。

日本《不正当竞争防止法》（1993）第2（4）条规定，商业秘密是指“作为秘密进行管理的生产、销售方法及其他对经营活动有用的技术或者经营上未被公众知悉的信息。”从上述概念我们可以看出，日本对商业秘密的定义包括具有秘密性、对经营活动有用、未被公开等三个方面的内容。然而，有些学者还认为，持有商业秘密的人享有的利益必须具有正当性，合乎公序良俗，不得破坏社会公德。但是立法者认为，法律保护的利益均为合法利益，其内涵已经蕴含在法律价值中，没有必要再对其作出重复的规定。日本学者一般认为，商业秘密是企业在制造方法、储藏方法、化合物质、物质技术处理、营销方法方面，具有实用性、秘密性的发明和构思，这些发明和构思能为持有人保持竞争上的优势。

3．我国对商业秘密的定义

我国自古以来，以“祖传秘方”“技术诀窍”“家传绝技”等形式对有价值的信息采取保密措施加以保护，为自己带来经济上的利益，此类信息就是当今所指的商业秘密。新中国成立以后，“商业秘密”作为法律术语最早出现于1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》），该法第66条要求对与商业秘密有关的证据应当保密。第120条指出，根据当事人的申请，涉及商业秘密的案件可不公开审理。尽管“商业秘密”字样的表述经常出现于法律条文，但是并未对其作出具体的定义规定。1991年4月12日，中美两国签订的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于延长两国政府科学技术合作协定的协议》的附件对哪些确定为商业秘密作出了明确的规定。1992年7月14日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一次用司法解释的方式对商业秘密的概念作出解释。真正从法律层面上对商业秘密的定义进行规定的是1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》），该法指出，商业秘密是不为公众所知的，能给持有人带来经济利益的，具有实用性的，采取合理保密措施的技术信息和经营信息。此后，我国立法机关在商业秘密作出立法上解释商业秘密的概念时均采用这一表述。例如，1997年修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第219条在规定侵犯商业秘密罪的同时，对商业秘密的概念沿用了《反不正当竞争法》中的概念。《商业秘密保护法（送审稿）》对商业秘密概念作出了重新修正，此概念是从概括式的定义方式对商业秘密作出了科学的定义，摒弃了《反不正当竞争法》将商业秘密“实用性”的特征纳入定义中。学界普遍认为，此概念认定更为科学、准确、具体，更符合TRIPS协议的规定和要求。

2.1.1.2 雇员知识技能的定义

1．国外对雇员知识技能的定义

世界知识产权组织（WIPO）在其颁布的《反不正当竞争示范法》的注释中将雇员知识技能认定为“以前的雇佣期间所掌握的任何技术、经验和知识”。经济合作与发展组织（OECD）将知识技能划分为事实知识（know-what）、原理知识（know-why）、技能知识（know-how）、人际知识（know-who）四类。

古希腊哲学家亚里士多德从知识分类的角度来向人们展示知识的定义，他认为知识可以分为三个层次：理论知识或科学知识（episteme）、实践智慧（phronesis）和技艺、技巧或生产、制作的知识（techne）。由理论知识到技艺、技巧或生产、制作知识，是人们知识技能水平逐级提高的过程。同时，他还认为，知识技能的提高总是和实践相伴相随的。

法国哲学家费郎索瓦·利奥塔尔指出：“人们使用‘知识’一词，这并非仅指都是陈述性内容，‘知识’一词中还包含有工作、处事、倾听能力等意思。”

美国管理学家德鲁克认为，知识是可以改变某些人或者某些事物的信息。他把知识理解为一个动态的并且与人或组织交互的系统，并认为只有在使用过程中，知识才能体现出实践意义的价值，而不仅仅是一个简单的多元素的集合。

英国教育家罗米索斯基（A. J. Romiszowski）认为，知识是指储存于学习者头脑中的信息，主要分为事实、程序、概念和原理；技能是各种心智的或身体的行动及对观念、事物和人所作的行动和反应。他认为，知识与技能的重要区别是：知识带有“有或无”的性质，而技能则是随着经验和练习得以培养的。

匈牙利学者波兰尼认为，知识是建立在经验的基础之上，通过经验积累起来的客观的、普遍适用的信息，技能则是运用这些知识的技巧和本领。

2．我国对雇员知识技能的定义

我国对知识含义的探索最早可以追溯至孔子所著的《论语》，据学者杨伯峻《论语译注》中统计，《论语》有116处提及“知”字，主要有三种含义：一是与“智”通假，有聪明、智慧的意思；二是名词，是知识的意思；三是动词，是知道的意思。这是最早有关知识的定义。

对于知识和技能的定义，我国辞书和国家标准对此进行了详细解释。例如，《辞海》对知识的定义是“人类认识的成果结晶。”对技能的定义是“个体通过反复练习形成的合乎法则的活动方式”。《现代汉语词典》将知识定义为“人们在社会实践中所获得的认识和经验的总和”，将技能定义为“掌握和运用专门技术的能力”。对于知识技能，《知识管理框架》中认为，知识技能是指“通过学习、实践或者探索所获得的认识、判断或技能”。

宋太庆在《知识革命论》一书中从广义、狭义和特定的知识论三个方面提出知识的含义。他认为，广义上的知识，是指人类社会实践经验的总结，也是人类社会包括人工环境、人工智能所创造的一切经验、智慧、智能形态的总和，而且表现形式都为某种信息。狭义上的知识，是指一切思想体系、理论体系、工具体系和逻辑体系的总和。从特定的知识论上看，知识就是人类社会思想信息进行传输、存储、生产、交换、使用、消费和创意的数字符号系统。从此含义分析来看，宋太庆认为广义的知识包含有技能之义。

笔者认为，雇员知识技能包括知识和技能两个方面，它们之间既有一定的联系也存在明显区别。知识，是指事物的特征与联系在人脑中的反映，是客观事物的一种主观表征。简言之，知识是人脑与环境相互作用后获得的信息。技能，是指人们通过学习而形成的合乎法则的认知活动或身体活动的动作方式，技能的生理基础是由于在大脑皮层运动中枢的神经细胞之间形成了牢固的联系系统。简言之，技能是依附于个人的技术和能力。技能的形成一般需要经过雇员对所学的知识进行辩证分析，汲取对生产实践有用的部分，剔除那些与自己工作不相关的知识，并通过训练对这些有用知识进行强化，使自己所学的知识产生一个质的飞跃。但是，技能的形成又不同于知识的掌握。知识解决知与不知的问题，对活动起定向作用。技能是控制动作执行的工具，要解决的问题是动作能否作出来，会不会做，熟不熟练。可见，技能源于知识且高于知识，知识必须通过长时间、有效地学习和训练，才能转化为系统化、概括化的稳定的动作系统，即技能。总之，雇员知识技能是指雇员在生产实践中所掌握的知识、积累的经验和运用的技能，这些知识、经验和技能是企业发展的基础，是雇员谋生的重要手段。

2.1.1.3 本节小结

本书所言“商业秘密”仅指信息，例如：TRIPS协议第39条以“未披露信息”涵盖传统的商业秘密和未披露过的药品实验数据或农用化工产品实验数据及其他数据。而雇员所掌握的知识也是信息，雇员的技能是依附个人的技术能力，其亦可以信息的形式表达出来。由于企业商业秘密的运用与雇员知识技能的使用都依附于人，通过人的使用来发挥其应有的作用，而此处运用商业秘密的“人”大多数情况下都指雇员，雇主不可能亲自运用商业秘密来完成企业的每一个生产环节，而将这些工作交由具有一定知识技能且掌握企业商业秘密的雇员来完成。因此，商业秘密与雇员知识技能一旦同时运用于生产经营过程中，不可避免地因交叉融合而发生冲突。

2.1.2 商业秘密与雇员知识技能的基本特征

2.1.2.1 商业秘密的基本特征

1．相对秘密性

要想获得商业秘密保护，有关信息必须具有秘密性，不为公众所知。秘密性的观点得到了发达国家大量案例的支撑。例如，美国1979年的Car-son Products Co. v. Califano案中法院以产品成分在有关学术论文中，甚至在专利文献中已经用于相同产品，而拒绝原告申请食品成分保密的请求，其判决书中指出：“不用不正当手段即可以得到的信息不能是商业秘密的对象。”在我国，秘密性是指商业秘密“不为公众所普遍知晓”，具有“相对秘密性”，它为一定范围内必须知道的人所知悉。对于“一定范围内必须知道的人”具体是哪些人，一般不能一概而论，应当根据个案的不同作出符合实际情况的认定。笔者认为，秘密性可以从两个方面来认定，即客观秘密性和主观秘密性。客观秘密性是指客观上某一信息不为同一领域相关人员所普遍知晓，主要从该信息被公开所造成的实际效果和该信息获取的难易程度两个方面加以判断；主观秘密性是指主观上信息持有者是否对该信息具有保密的主观意愿，这种主观意愿通常以信息持有者是否采取了合理、有效的保密措施来加以辨别。

2．价值性

价值性，意指商业秘密能够给持有者带来某种实际的或者潜在的竞争优势和经济利益。TRIPS协议中将“价值性”解释为“因其属于秘密而具有商业价值”，即具有商业价值的信息才有成为商业秘密的可能；具有精神价值、社会价值的信息不构成商业秘密。判断一条信息是否具有价值性，主要通过能否给持有人带来经济利益或者竞争优势来衡量，即客观有用性。各国立法上对商业秘密价值性作出了各异表述，其本质上都意指价值性。在司法实务中如何衡量认定商业秘密的价值性呢？我国有学者也对此作出过相关表述，但较为泛意化。笔者认为，主要从以下三个方面来看：第一，保密信息是否需要耗费一定的费用、时间和符合了相当努力方可获得。如果持有人付出了大量的财力、人力和时间获取商业信息的，该信息即具有价值性。第二，持有人因该保密信息所获得的经济利益和竞争优势，具体表现为其运用保密信息前后，经济利益和竞争优势是否存在鲜明的对比，若具有明显的经济利益和竞争优势，即可认定具有价值性。第三，竞争对手从被保密人处获取保密信息并因此而取得了经济利益，持有人却因此蒙受损失或者丧失竞争优势，可以认定该被保密的信息具有价值性。

3．保密性

保密性，即持有者应当对商业秘密相关信息采取合理的保密措施。此处所采取的保密措施是根据具体情形而采取的“合理或适度的保密措施”，并非过分或者极端的保密措施。例如，美国Eu Pont de Nemours&Co. v. Christoper一案，法院认为，杜邦公司在施工场地设置了围墙即被认定为采取了保密措施，而不能强求该公司在施工场地加盖顶棚以防止竞争对手从空中偷窥才认定采取了保密措施。法律要求对商业秘密采取合理保密措施，“合理”有两种含义：从“质”的层面而言，法律要求保密措施是具有实际效果、能发挥应有作用并达到保密目的的；从“量”的层面而言，法律要求采取适当的保密措施，仅以让接触商业秘密的雇员知晓该信息是商业秘密或者防止普通人通过正当手段获取，即可认定为采取适当的保密措施。因此，此处“保密性”仅要求雇主对其所持有的商业秘密采取适当或者合理的保密措施。

2.1.2.2 雇员知识技能的基本特征

1．相对可传播性

雇员知识技能主要是通过有关部门组织培训和个人学习获取的某一方面的专门知识，这些知识技能都是在日常工作和学习生活中反复演练，并通过与外部交流、补差等方式，发掘和利用社会上对自己有益的资源，与自身已具备的知识技能相结合，形成了“后天”的知识技能。这些知识技能是开放性的、广为大众学习和传播的。正是因为知识技能的传播性，使得知识技能得到广泛的传播（传授）、学习、使用和继承，发挥其最大化效用。劳动者素质的提升、社会经济的发展和科技水平的提高都需要知识技能得到广泛的传播。然而，此处所言“可传播性”是相对的，雇员通过自主研发手段获得的新技术、新方法等知识技能，其可以自主选择商业秘密的方式自我保护，此时雇员知识技能即具有不可传播性。因此，雇员知识技能的可传播性具有相对性。

2．经济性

波斯诗人萨迪云说：“知识是取之不尽的源泉、用之不竭的财富。”这句名言无形中蕴含着知识技能的经济特性。这种经济性表现在：其一，可以成为人们谋生的重要手段，离开了知识技能，人很难在竞争如此激烈的社会中生存和发展。同时，知识技能也会让其使用者在择业过程中取得竞争上的优势，获得丰厚的经济回报。其二，可以持续的为所有者带来经济利益。知识技能不同于一般的物品，具有非消耗性，所有者可以无限次的使用它而不产生任何“消耗”。其三，需要付出一定代价及时更新知识技能。由于当今知识更新的速度飞快，掌握特有知识技能的劳动者也不是一劳永逸的，他们必须及时补充和更新自己的知识。

3．相对共享性

从一般意义上来说，知识技能不同于商业秘密在内的知识产权，它具有非排他性，亦称非竞争性。一方面，知识技能的学习具有开放性。知识技能的形成大多是人们通过学习、交流等手段来实现的，且不影响他人的学习和使用。另一方面，知识技能的获取受到个体的主观努力、个人兴趣、接受能力等后天因素的影响，它的形成和发展是先天个人因素和后天社会因素共同作用的结果。同时，雇员知识技能也不同于一般资产，雇员知识技能不会因分享而减少或者损耗，越共享越能发挥其价值，越共享越可能促使原有的知识技能得到进一步丰富和拓展。然而，雇员知识技能的共享性并非绝对的，有些雇员将其掌握的具有比较竞争优势的知识技能通过商业秘密或者申请专利等方式转变为自己拥有的知识产权，此时他人欲获取此项知识技能，应当经该雇员许可并支付必要的使用费。

4．依附人身性

技能主要是雇员掌握的技术能力，一旦形成就可能依附于特定人，不可转移，从某种意义上说，具有人格属性，与人身不可分离，具有依附人身性、内在性和永久性，能为雇员带来一定的经济利益，成为雇员谋生的重要工具。技能的依附人身性与信息（商业秘密也是信息）存在本质区别，信息具有可流动性。就商业秘密而言：（1）雇员在雇佣单位工作期间，势必会接触和了解企业的一些商业秘密；（2）商业秘密权利人可以通过内部协议、有偿转让等形式将商业秘密让与他人；（3）雇员离职后亦可能带走企业的商业秘密。这三点均表明商业秘密的可流动性。技能的依附人身性与信息的可流动性，正是理论与实践中划分商业秘密与雇员知识技能边界的难点。

2.1.2.3 本节小结

从上述对商业秘密和雇员知识技能基本特征分析来看，商业秘密具有相对秘密性、价值性、保密性等基本特征，而雇员知识技能的基本特征更多地体现为相对可传播性、经济性、相对共享性、依附人身性等。它们都具有价值性或者经济性的共同特征，正是因为经济利益的存在，促使它们在运用过程中发生冲突。与此同时，它们还具有相反的特质，这些差异性的存在，也为厘清它们之间原则边界提供了理论依据。因此，我们在厘清商业秘密与雇员知识技能的边界时，应当从商业秘密和雇员知识技能的基本特征方面对甄别对象进行考量。

有人认为，商业秘密与雇员知识技能基本特征的差异性，决定了它们之间没有交叉融合，不可能发生冲突。这种认识是值得商榷的。理由有三：第一，知识经验丰富、技术水平较高的雇员尽管凭借其先前积累的知识、经验和技能即可自行发现企业的商业秘密，然而，此雇员不经意间忽略了此信息的价值性，一旦了解到此信息具有价值性，势必会以自行研发为由，主张该信息属于自己的知识技能，进而引发冲突；第二，随着工作时间的推移，雇员的知识技能会较以前有相应的提高，而企业创新发展也使得其商业秘密不断地更新、进步，雇员知识技能提高与企业商业秘密的更新、进步具有同步性，以致无法分清彼此之间的界限；第三，人脑的记忆是无法消除的，商业秘密和雇员知识技能都可能留存于雇员的记忆当中，雇员离职即便有所注意，也难以避免其使用知识技能时不会使用或者泄露商业秘密。正因为商业秘密与雇员知识技能存在交叉融合，才为开展商业秘密与雇员知识技能冲突的深入研究提供了可能。

2.1.3 商业秘密与雇员知识技能的表现形式

2.1.3.1 商业秘密的表现形式

商业秘密是普遍意义上信息的一部分，从事实上来说，作为商业秘密的信息具有实际的或者潜在的经济价值，能给持有人带来竞争优势地位；从法律上而言，商业秘密的范畴仅限于符合法律规定的商业秘密构成要件的信息。作为商业秘密的信息与其他信息并不同，主要表现为：首先，非一切竞争信息都是商业秘密，属于商业秘密范畴的仅限于那些与具有竞争优势和带来经济利益的信息，且这些信息也不一定全是商业秘密。同时，随着高科技产业的兴起，商业秘密的信息并不仅仅限于昔日所言的经营信息和技术信息，其他竞争信息，如科研竞争、教育竞争、文学艺术的创作竞争等用于商业目的时，即具有经济属性，也可以认定为商业秘密。其次，符合法律规定的商业秘密构成要件的那些信息，即符合秘密性、保密性、实用性三要件的信息，可以认定为商业秘密，而不是任何能够给持有人带来竞争优势和经济利益的信息均可认定为商业秘密。再次，商业秘密分为经营信息和技术信息，但是，不是所有技术信息和经营信息均属于商业秘密。因此，深入研究商业秘密的表现形式，对厘清商业秘密的合理边界，保护商业秘密权利人合法权益具有重大意义。

1．域外各国关于商业秘密的表现形式

美国商业秘密判例表明，司法机关将商业秘密的范围限于具有较强财产特征的技术性信息，例如，美国Salomon v. Hartz一案，Hartz是Salomon的雇员，其辞职后进入与Salomon的有竞争关系的公司，并将有关生产科尔多瓦皮革的商业秘密泄露给该公司，根据Salomon的申请，初审法院向Hartz和Salomon的竞争对手发布诉前禁令，禁止Hartz和Salomon的竞争对手使用或者泄露Salomon的原料配方、客户名单和商品定价等经营秘密。此案在上诉审理中，New Jersey（新泽西州）法院取消了对非技术信息部分的诉前禁令，仅支持诉前禁令中的技术信息部分。1905年美国联邦最高法院审理的Chicago Board of Trade v. Christie Grain and Stock Co．案中，原告芝加哥商会通过收集并整合了各种农作物价格和各销售商的销售信息形成行情报告，提供给合同用户使用，被告公司通过非法手段得到这些行情报告，并违法扩散取得非法收益，法院为此颁布禁止令，阻止原告商业秘密被他人使用或者泄露。此案是第一起非技术秘密即经营秘密被确定为商业秘密的表现形式。1939年的美国《侵权行为法重述》首次较为完整的表述了对商业秘密实施侵权行为法保护，该法第757节评论b，规定商业秘密既包括任何配方、样式、信息的编辑产品，制造、加工或者储存材料的工艺，机械或者其他装置等“技术秘密”，也可以包括与产品销售或者业务运营有关的价目表中的折扣、回扣或者进行谈判作出妥协条件的规则、企业运营管理方法、客户名单等“经营秘密”。美国《统一商业秘密法》（1979年）第1节第4条规定，只要是商业信息，且这些信息具备秘密性、价值性、新颖性、保密性等特性，即为商业秘密的保护对象，这种表现形式抛弃了过去外延式的列举，非连续、非系统地改进生产经营活动的方法、技巧，即便是个别、零散的信息，只要符合商业秘密的构成要件，也属于商业秘密的范畴。英国有些判例也认为，商业信息的复杂和高深程度不是衡量其是否为商业秘密的标准，在企业生产经营中产生的一些简单的、有实用价值的信息，也有可能成为商业秘密法的保护对象。1995年美国《反不正当竞争法重述》第39条认为，商业秘密的表现形式主要有经营性秘密、技术性秘密、其他秘密。通常情况下，商业秘密权利人都是生产经营者和某些商业机构。然而，一些非营利组织，例如教育、协会、慈善、宗教组织等，他们所持有的具有一定经济价值的商业信息也可能被认定为商业秘密。正因为如此，商业秘密表现形式具有多样性、开放性等特性，TRIPS协议将商业秘密的定义表述为“未披露的信息”，因此，从正面来描述商业秘密的表现形式，是难以达到预期效果的，任何企图用法律来定义所有商业秘密表现形式的做法都是无益的、徒劳的。

加拿大1988年颁布的《统一商业秘密法草案》对商业秘密的表现形式作出了与美国相类似的规定。该草案第1条规定：“‘商业秘密’系指符合下列条件之任何信息：（1）被用于或可能用于贸易或商业；（2）在贸易或商业中不为公众所知悉；（3）因其非公知而具有经济价值；（4）依据具体情况，尽合理之注意，以防止其被公知。前述定义中所称‘信息’，包括（但不限于）体现或包含于，配方、模型、计划、资料汇编、计算机程序、方法、工艺、程序、产品、装置或机械中之信息。”与美国立法不同之处在于，加拿大对商业秘密的表现形式仅限于贸易或商业中的信息，没有美国《统一商业秘密法》所含的广泛。然而，在加拿大学界有学者认为，商业秘密可以是一种工业秘密，例如保密的工艺、配方、机器，或者作业的对象、时间进度、经费开支、成功或失败的信息；也可以是任何类型的信息，例如科学信息、广告宣传上的精彩语句或创意，等等。这种观点并没有为加拿大立法机关所采纳，仅停留于理论层面。

德国立法将商业秘密的表现形式表述为“交易或生产经营上之秘密”，通常称之为企业秘密（Unternehmensgeheimnisse），企业秘密包括交易秘密（Betriebsgeheimnis）和生产经营秘密（Geschäftsgeheimnisse）。除上述信息为企业秘密以外，还有哪些信息属于企业秘密，主要取决于法官的认识。德国实务界认为，一项秘密信息，只要其与企业的生产经营相关联，具有经济上的价值，并由雇主控制于秘密状态，即为企业秘密，受到法律保护。从德国立法和学界的观点来看，“交易或生产经营上之秘密”为商业秘密的主要表现形式，具体哪些属于商业秘密由法官来决断。

日本1993年《不正当竞争防止法》规定，商业秘密包括技术秘密和经营秘密两大类。但是法律实务界对商业秘密的表现形式往往超越了此范围。从日本判例来看，凡是产品配方、商业数据、计算机程序、建筑设计图、客户名单、电话号码、大学入学试题，只要其持有人采取合理措施，维持其秘密性，均应当作为商业秘密予以法律保护。

2．我国关于商业秘密的表现形式

我国法学界对商业秘密表现形式的认识存在分歧，主要存在两种观点：一种观点比较认同我国《反不正当竞争法》关于商业秘密表现形式的表述，即“商业秘密分为技术信息和经营信息两大类，这种划分方法是极为合理和严密的，能够全面涵盖通过商业秘密保护的各种信息。作为商业秘密的信息，除了经营信息，就是技术信息，也即经营信息以外的信息”。也有学者用以下理由来支撑此观点：“即使反不正当竞争法调整范围扩大，即使非营利机构也可成为商业秘密权利人，但如果相关信息因不能用于商业活动而不能为技术信息或经营信息囊括时，其本身本来就不能成为商业秘密。”“将商业秘密的范围限定为技术信息和经营信息是可取的。”另一种观点则持反对意见，认为“商业秘密不仅仅包括技术秘密和经营秘密，它们只能说是商业秘密的主要部分，商业秘密有其他的内容组成”。反对者理由主要有：（1）故事主题和情节构思、广告宣传上的精彩创意、新颖的教学方式方法、体育领域的训练方法等文学、艺术、教育、体育方面的信息，一般不被归入技术信息和经营信息，但是它们也属于商业秘密的范畴。例如，《论体育训练方法的商业秘密法保护》一文中就持此观点。（2）经营信息和技术信息，仅是从竞争法的保护视角对商业秘密所下的定义方法，如果将商业秘密保护置于更为广阔的视野下研究，其表现形式不仅仅局限于技术信息和经营信息。同时，反不正当竞争法调整的范围随着社会的发展，逐渐由原来的工商业扩大到体育、文化、科研、旅游、医疗卫生等几乎所有经济生活的垄断或限制竞争及不正当竞争行为。因此，这些扩展的领域内相关秘密信息理应被作为商业秘密受到保护。（3）尽管我国《反不正当竞争法》只调整经营者之间的关系，但未来的发展趋势将逐步与国际社会接轨。

3．现有观点剖析

商业秘密的表现形式不能囿于当前立法规定的技术信息和经营信息的范围，可以对哪些秘密信息属于商业秘密采用例示主义和概括主义相结合的方式，即一方面可以通过法律直接列举哪些秘密信息可以作为商业秘密，哪些信息不属于商业秘密；另一方面可以明示商业秘密不局限于法律所列举的部分，这样与社会、经济、科技发展相适应，为法律法规扩展商业秘密的范畴留下伏笔。至于商业秘密是否分为经营信息和技术信息两类，笔者认为，商业秘密分为经营信息和技术信息是确定无疑的。上述学者间产生异议的原因主要是他们对经营信息和技术信息的内涵与范围在理解认识上有所差异而已。例如，体育训练方法具有一定的价值，应当属于商业秘密中的技术信息范围，情节构思、广告宣传上的精彩创意，如果具有高科技含量的信息，亦可认定为商业秘密中的技术信息，能带来经营上利益的某些创意，则可以认定为商业秘密中的经营信息。

我国立法和司法实践中认为，技术信息包括但不仅仅局限于诸如数据、图纸、工艺、设计、配方等符合商业秘密构成要件的信息，如原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、深圳市人大常委会通过的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》等均采用例示主义和概括主义相结合的方式对其作出了规定；经营信息主要包括客户名单、产销策略、货源情报、招标投标中的标底及标书内容、与经营者的投资、销售、财务、金融、采购、分配有关的信息，比如企业投资计划、投资方向、产品研发计划、产品定价、购销渠道等。这些信息是否属于商业秘密，要以商业秘密构成要件并结合具体情况进行分析。以客户名单为例，认定其商业秘密属性，主要考虑以下一些因素：客户名单是否可以从公开渠道获取，获取客户名单所支付多大的人力、财力和智力；权利人采取保密措施的程度。对于客户名单不易获取，开发过程中消耗了大量人力、财力和智力，且持有人采取了一定的保密措施的秘密信息，即被认定为商业秘密，即便雇员离职后不带走任何商业秘密资料，仅凭记忆带走这些秘密信息，在新工作中使用、泄露或者允许他人使用的，也属于侵犯商业秘密的行为。

综上所述，商业秘密的表现形式主要有经营信息和技术信息，随着我国创新驱动发展战略的实施和经济社会的发展，商业秘密表现形式有不断扩张之势，但是它们都属于经营信息和技术信息的范畴。同时，对于某一经营信息和技术信息是否是商业秘密，我们应当根据具体情况进行分析研判。

2.1.3.2 雇员知识技能的表现形式

1．学界对雇员知识技能表现形式的认知

较早对知识技能的表现形式进行论述的是英国著名经济学家哈耶克（Hayek），他把知识技能划分为科学知识和“特定情势的知识”。他认为，除科学知识以外，还有一种非常重要且未经组织的知识体系，这种知识就是“特定情势的知识”，它由个人独一无二地掌握，个人总在某个方面的特定情势下拥有一定的知识和信息优势。企业要想利用这些特定的情势的知识，就必须依赖于对拥有这些知识的个人知识产权的尊重。英国著名学者迈克尔·博兰尼（Michael Polanyi）在Hayek的基础上，认为知识技能的表现形式主要有为编码知识和未编码知识。他认为，编码知识是系统的知识，以显性的形式存在，可以在组织内和组织间传递和转让，并得到法律的保护，但是这种知识技能非常容易被模仿，因此，此种知识技能在劳动力市场并不具有竞争上的优势。而未编码知识则是一种默会性知识（Tacit Knowledge），这种知识很难交流与转让，只能来自于“干中学”。他进一步指出，人类大部分知识技能以隐性方式存在，例如，在工作实践中获取操作技能和诀窍。我国有学者认为，雇员知识技能的表现形式主要是格式化知识（如图纸、文件等）和信息、专长、信息、资源、价值观等。这些不同表现形式的知识技能存在的载体是人或者人所运用知识的对象——操作工具（如组织、环境、资产/设备、机制等）。也有学者认为，雇员知识技能表现形式有：处于公有领域内的知识、经验、训练、技能和非职务劳动成果。

2．笔者观点

上述一些学者关于雇员知识技能表现形式的论述都有一定的合理性。笔者认为，雇员知识技能的表现形式主要有显性知识技能和隐性知识技能。显性知识技能即能够以文字、图形等形式表现出来的知识技能；隐性知识技能即人们常说的“只可意会不可言传”的知识技能。具体见表2-1。

表2-1雇员知识技能的表现形式

2.1.3.3 本节小结

商业秘密的表现形式主要有技术信息和经营信息，即便经济日益发展和社会不断进步，商业秘密的范围呈现不断扩张之势，但是它们仍属于技术信息和经营信息的范畴。而雇员知识技能的表现形式主要有显性知识技能和隐性知识技能之分。显性知识技能是能够以文字、图形等形式表现出来的知识技能，与商业秘密的区分非常明显，仅凭对两者进行比对即可发现其是否相同或者具有相似性。隐性知识技能是人们在生产实践过程中形成和发展起来的有关信息综合而成的个人经验，这其中蕴含着个人的知识、技术、智力和精力等的参与。这些知识技能的表现形式主要存在人们头脑里，难以言说、难以记录的。正是因为这些难以言说、难以记录的隐性知识技能的存在，经常会引起雇员知识技能与商业秘密运用过程出现交叉融合而发生冲突。同时，雇员“在实践中摸索，在错误中尝试”过程中产生的消极信息是雇员知识技能抑或企业商业秘密，这既是学术界有较大争议的问题，也是本书所要阐述的重点问题，后文将对此问题进行系统分析。

2.1.4 商业秘密与雇员知识技能的基本性质

2.1.4.1 商业秘密的性质

对于商业秘密的性质，学术界主要有两种学说，即财产权说和非财产权说。财产权理论认为，商业秘密是一种财产，它同专利、商标和版权在性质上是相同的，都是人类智力成果的一部分，属于无形财产。商业秘密权利人可以买卖、继承、转让、信托其拥有的商业秘密。财产权说又存在两种不同的观点，即无形财产权和相对财产权。前一种观点认为，商业秘密权是一种无形财产权，权利人享有占有、使用、受益和处分等权利，同时，这种无形财产权又是一种特殊的知识产权。后一种观点主张，商业秘密是一种相对财产权，它主要针对不特定的主体主张，而且这种不特定的主体在主观上存在故意，客观上利用了非正当地手段侵犯该商业秘密。只有同时具备上述两要件才构成商业秘密侵权，从这个意义上说，商业秘密是一种相对财产权。

非财产权说认为，商业秘密不能理解为一种财产，理由是：第一，倘若商业秘密具有财产属性，那么商业秘密权利人可以向不特定的主体主张此权利，并排除他人非法使用。但是，商业秘密一直处于保密状态，不特定的主体无法通过合法途径知悉商业秘密的范围、内容等，从这一点上来说，它与著作权、商标权和专利权是不同的。第二，财产权是直接对物行使的权利，而商业秘密属于发明性的思想活动的产物，这种思想活动不应当成为物权的标的物。

笔者认为，商业秘密是一种无形财产，具有无形财产属性。商业秘密被视为无形财产具有三大优势：第一，在商业秘密民事保护方面，商业秘密被认定为无形财产，为因意外因素知悉商业秘密的人和善意第三人对商业秘密保护所应承担的义务和责任提供合理的法理根据，如果采用上述其他理论将会无法为这些义务和责任的承担找到理论依据；第二，在商业秘密刑事保护方面，只要某一信息符合商业秘密构成要件，司法机关即可运用商业秘密无形财产属性来追究侵权人刑事责任，即商业秘密财产属性对商业秘密刑事保护较其他理论而言具有比较优势；第三，商业秘密的无形财产属性，还可以对不符合商业秘密保护条件的信息，认定有关保密合同、协议等无效，有关行为不构成侵权。对这些简单或公知技术，进行是否构成知识产权的鉴别，对于技术合作和创新，防止合同欺诈，保护相对方合法权益等都具有重要的意义。

2.1.4.2 雇员知识技能的性质

雇员知识技能的性质，主要存在两种学说：人格权说和知识产权说。其一，主张人格权说的学者认为，雇员知识技能属于个人人格权上的利益。人格权的概念涉及很多方面，人格权是存在于权利人自身人格上的权利。从历史上看，它与自然权概念相联系，是人的根本权利，所有权利由此派生，因此，人格权被视为一切权利的源泉。他们以国内外学者的一些经典语录作为佐证来支撑其观点。例如，英国哲学家John Locke（约翰·洛克）认为，人对自己的身体拥有自然权利，这当然蕴含有身体的劳动力之意，即劳动者对其体力和脑力劳动而衍生的知识技能具有理所当然的所有权。美国学者Nimmer（尼莫）指出，除非有其他重要公共政策考虑，人人皆享有其劳动之成果，这是美国司法之首要原则，也是最基本的公理。其二，力推知识产权说的学者认为，雇员知识技能具有排他性、无形性等知识产权的某些特质，它是雇员利用现有知识发挥创造性作用的结果。主张该观点的学者进一步指出，知识技能的知识产权属性，将会促进和强化雇员智力成果的产权化，使雇员知识资本得以保值增值，从而雇员在人才流动中更具有创新活力、发展潜力和竞争能力。

关于雇员知识技能的性质，笔者比较认同第一种观点。第一，雇员知识技能不能简单地定性为知识产权。知识产权是指人们对某些智力成果所享有的权利，而非就某些“知识”所享有的权利。知识技能唯有通过特定的法律程序，例如对原创性的知识技能向国家知识产权管理机构申请专利，这些知识技能才属于知识产权的范畴。从这个意义上说，知识产权内生于知识技能，是知识技能直接创新的产物。第二，雇员知识技能的载体是人，亦可以由雇员用文字等载体表现出来，其性质可认定为人格权属性的财产权，是人格权财产化的具体体现。在侵权法上，人们对其生命、身体完整性、健康、名誉、隐私、肖像、姓名或者人格特征享有的利益当然属于人格利益，当今两大法系国家的学说、司法判例和制定法，大多认为其是一种财产权，具有一般财产权的重要特征。因此，雇员知识技能是一种具有人格权属性的财产。

2.1.4.3 本节小结

商业秘密是一种无形财产，具有无形财产属性，是知识产权的重要组成部分。这已得到我国《民法总则》的肯定，该法第123条第2款第（5）项将“商业秘密”纳入知识产权客体予以保护，这无疑使商业秘密性质争论得以尘埃落定。雇员知识技能不能简单地定性为知识产权，知识技能只有通过特定的法律程序方可成为知识产权的客体。雇员知识技能的载体是人，亦可以由雇员用文字等载体表现出来，其性质可认定为人格权属性的财产权，是人格权财产化的具体体现。从某种意义上说，商业秘密与雇员知识技能都具有财产权属性，同类权利之间发生权利冲突也将在所难免。

2.2 商业秘密与雇员知识技能冲突的原因分析

随着人权理论的发展和人们法治意识的增强，权利冲突成为社会普遍现象，权利冲突的原因成为学者们关注的焦点。知识产权权利冲突也是如此，学界对其冲突原因讨论颇多。有人认为，权利冲突的原因可以归结为立法冲突、利益驱动、知识的稀缺性、法言的模糊性、知识产权的特殊性、私权属性六个方面。也有人认为，权利冲突是由单行法立法模式、行政管理机构分散、多元化价值取向、权利意识的勃兴等原因引起的；还有人认为，权利边界的模糊性、经济利益的驱动和立法的不统一是造成权利冲突的根本原因。以上诸位学者从不同角度深刻揭示了知识产权权利冲突的原因，归纳起来主要从权利主体、权利客体和法律制度三方面来分析冲突原因。为处理商业秘密与雇员知识技能冲突提供现实依据，本节将对商业秘密与雇员知识技能冲突的原因进行深入分析。

2.2.1 商业秘密范围较为宽泛

商业秘密的范围较为宽泛，且边界模糊不清，许多无法通过专利保护的客体可以成为商业秘密的保护对象。究其原因主要有：

第一，《专利法》第5条第2款和第25条规定的内容不能受到专利法的保护，但是可以作为商业秘密加以保护。例如，疾病诊断和治疗方法、动植物新品种等虽然符合专利的“三性”，但是不符合《专利法》第25条的规定，不能授予专利，而疾病诊断和治疗方法、动植物新品种却可以授予商业秘密。

第二，《专利法》的保护对象仅限于产品生产方法、技术数据、技术改进方法等技术信息，而商业秘密不仅包括上述技术信息，还包括客户名单、销售计划、经营方法等经营信息。因此，大量根据法律规定不能授予专利的信息都可以成为商业秘密的保护对象。因为商业秘密的范围不像专利那样比较明确，所以商业秘密的边界也变得愈加模糊。

第三，世界各国关于商业秘密的概念大多采用概括式或者列举式的定义方式抑或两者并用进行定义，但概括式定义方式无法将商业秘密的范围作出明确的界定，这是不争的事实，例如我国《反不正当竞争法》第10条第3款对商业秘密所下的定义即属于概括式定义，到底哪些是商业秘密并没有作出明确的规定；而采用列举式的定义方式，主要以不完全列举，并多以“……等”的形式进行定义，例如美国《经济间谍法》《统一商业秘密法》等都是如此，这给商业秘密的范围扩张留下了空间。

第四，商业秘密的新颖性程度比专利要求低。商业秘密所要求的新颖性并不同于专利对新颖性的要求，其实质是指具备法律所保护的、有劳动创造成分的信息，其创造程度要求较低，仅要求与公开信息具有不同性、非轻而易举获得性、非轻而易举被发现的特性。

第五，商业秘密保密期限较长。在我国，由于专利权的生命周期为20年，因而那些技术价值高、生命周期较长的技术成果就不宜适用专利法对其加以保护。这些些技术价值高、生命周期长的技术成果，权利人可以使用商业秘密保护方式使其无限期的保持占有状态，实现技术成果应有的价值。离职雇员对原单位负有保密义务，即便雇佣双方未就保密期限作出明确的约定，只要商业秘密尚未公开，原单位仍采取了合理的保密措施，且该信息仍具有经济价值，该信息仍属于法律意义上的商业秘密，离职雇员不得使用或者披露。因此，商业秘密的保密义务期限直至商业秘密完全公开为止，具有较长的保密期限。这无疑对雇员知识技能的使用和人才的正常流动造成了不同程度的限制，特别对于那些知识经验丰富、技术水平较高的雇员更是一种无形的束缚，引起商业秘密与雇员知识技能两者运用中的冲突。

2.2.2 两者之间存在交叉融合

商业秘密与雇员知识技能之间存在一定的交叉融合，具体体现在：

第一，商业秘密与雇员知识技能都属于“信息”的范畴，只是它们保护模式不同而已。商业秘密是人们智慧的成果，源于人们凭借自己的知识技能，经过长期的学习、培训、研发、锻炼等获得的智力成果，从某种程度上，其也是个人知识技能的组成部分，只是其符合商业秘密的构成要件，而对其利用商业秘密手段加以保护而已。与此同时，雇员在长期的生产实践中获得的知识技能，内化于心，亦具有秘密性、价值性和保密性三要件，当然也可以成为商业秘密的保护对象。因此，在一定程度上来说，商业秘密与雇员知识技能之间存在交叉融合的现象，发生冲突在所难免。

第二，商业秘密与雇员知识技能都可因留存于雇员记忆中而难分难解。雇员知识技能的表现形式主要有显性知识技能和隐性知识技能之分。美国心理学家Sternberg（斯腾伯）格认为，隐性知识技能一般是存在于记忆中和特定情境下的一种难以言说、难以形式化、难以记录的知识技能。这就决定了隐性知识技能更多是经过知识积累和技能运用而形成的经验，而不是直接通过传授的方式获得的。这些知识技能的表现形式主要存在人们记忆里，有些可以用语言或者文字材料表现出来，更多的是难以言说、难以记录的。正是因为这些难以言说、难以记录的隐性知识技能的存在，经常会引起雇员知识技能与商业秘密运用过程出现交叉融合而发生冲突。

2.2.3 新经济增长理论的影响

20世纪80年代中期，以保罗·罗默（Paul M. Romer）和罗伯特·卢卡斯（Robert E. Lucas）为代表的美国经济学家提出“新经济增长理论”。保罗·罗默认为，许诺为保护财产信息提供激励机制，能够促进产品研发投资，然而，这并不意味着阻碍雇员自由流动，雇员自由流动带动信息外溢（information spillovers）必然引起经济增长。罗伯特·卢卡斯在阐述新经济增长理论过程中，提出人力资本产生内部效应和外部效应。其中，外部效应，是指具有知识技能的雇员可以将自己的知识技能从一个人传授给另一个人，从原公司成员传授给新公司成员，这种传授实现了社会产出的递增。因此，个体投资行为带来的“外部性”使整个经济社会作为一个整体的知识水平得以提高。

正是因为新经济增长理论强调知识外溢和人力资本外部效应在经济发展中的作用，先进知识、技术和人力资本在各企业之间的流动变得更为频繁，这必然给企业商业秘密造成潜在的威胁，商业秘密与雇员知识技能之间发生矛盾冲突也就在所难免。以美国硅谷为例，集成电路界重量级人物莱斯特·霍根（Lester Hogan）离开通用汽车公司不仅全身而退，而且给摩托罗拉公司带去了12名高级工程师，而后离开摩托罗拉公司时，几乎将公司所有高级技术人员带到仙童公司，摩托罗拉公司起诉仙童公司，但无果而终。硅谷的一些公司处于相互矛盾状态，既怕人才流失和商业秘密泄露，又极力想从其他公司获取商业情报和挖来高级技术人才。

2.2.4 产业政策理论的影响

技术开发是企业取得竞争优势的关键，然而，技术开发活动是一项高度不确定性的活动。企业所开发的技术产品一般具有公共物品的特征；技术开发伴随着技术和市场的双重风险，在新的开拓性的研究项目上，使用资源投入所得的产出事先往往是无法预料的，技术开发过程或者开发结果经常可能出现低收益或者负收益，这必将削弱企业技术投资的积极性和创造性。基于此情况，政府部门进行产业政策干预就成为保证技术不断进步的必要条件，于是产业政策理论成为直接主导政府重视知识产权制度的理论。产业政策作为国家干预经济“看得见的手”，是一国政府为了实现预定的经济和社会目标而对产业的发展进行干预而形成的各种政策的总和。产业政策的实质是政府通过知识产权、税收等政策对经济活动进行的一种自觉干预，以实现经济振兴与赶超、结构调整与转换、保持经济领先地位与维持经济增长势头等。

以美国为例，受到产业政策理论影响，美国政府一贯重视国家干预产业发展，鼓励技术创新、支持技术研究和开发，保护本国技术，扩张自己的知识产权法律制度，进而主导国际知识产权法律规则的制定（如TPP协议），维护本国技术在国际上的领先地位。正如WIPO总干事卡米尔·依德里斯（Kamil Idris）所言：“知识产权是经济增长的有力工具，是经济、社会和文化发展的重要工具。”正是受到产业政策理论的影响，包括商业秘密在内的知识产权走上了扩张之路，一些技术型企业为了实现利益最大化，采用各种手段和方式变相地限制离职雇员知识技能的使用，雇员所应有的法定权利和人才流动的客观规律往往为企业所忽略。因此，在产业政策理论的影响下，商业秘密与雇员知识技能之间冲突即表现为：激励企业加大研发投入的产业政策与保证知识信息的最优化使用的新经济增长理论之间的冲突。

2.3 商业秘密与雇员知识技能冲突的表现形式

荀子言：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。”权利边界不是具体的、物理性边界，而是一个抽象边界，是通过法律规定或者当事人约定而构造的制度产物。随着人权理论、人权观念的发展和现代人们日益增长的自觉意识、法治意识的增强，权利冲突成为一个越来越普遍化的社会现象而存在于社会生活的方方面面，权利冲突也就成为学者们关注的焦点问题。在雇佣关系中，雇员既是秘密信息的接受者，也是秘密信息的产出者。在雇佣关系存续期间，雇员既可能学会并掌握赖以生存的知识技能，又可能接触或者获知雇主的商业秘密，有时两者交融在一起很难区分，就会出现雇主基于商业秘密保护，对雇员知识技能的运用进行必要的限制，抑或雇员离职后，借自由运用知识技能之名，肆意使用或者披露原雇主的商业秘密，这些都不可避免地造成了商业秘密与雇员知识技能的冲突。商业秘密与雇员知识技能的冲突表现，本书将其归纳为主体、客体、制度和内容四个方面。

2.3.1 主体：权利主体与义务主体之间的冲突

在雇佣关系中，雇员既是秘密信息的接受者，也是秘密信息的产出者，他们既可以从培训过程和生产操作中接触到企业商业秘密，也可以在生产和研发过程中发现有价值的、被雇主作为商业秘密加以保护的信息。商业秘密权利人与雇员之间基于诚实信任和忠实义务来维系商业秘密的安全。然而，商业秘密权利人与雇员之间常常为了维护自身的合法权益而产生冲突。

作为投资者的雇主，雇佣雇员为其从事创造性劳动，雇员从投资者那里获得工资、奖励等报酬，而其创造的知识产品（即商业秘密）为受雇单位和雇主所有。然而，有些学者认为，创造者与创造成果之间的紧密联系，而产生的知识产品所有权却为雇主所有，这不能体现知识产品商品化的结果，导致创造者与其所创造的商业秘密成果相分离，他们创造所谓的“商业秘密”的价值远远高于雇主给予的报酬或者奖励，这无形中挫伤了创造者产生从事创造的积极性和动力，也与知识产权制度激励创造的初衷背道而驰。还有些学者认为，智力成果的利益不能被权利人独享，也应当照顾到该智力成果的研发人员。笔者认为上述两种观点值得商榷，这是因为：其一，赋予雇主以商业秘密权有充分的法律依据。各国法律普遍规定，职务发明创造成果由雇主方所有；其二，赋予雇主以商业秘密权，可以激励雇主将更多的资金投入到研发中，有助于推动社会技术进步。因此，保护雇主商业秘密理所当然，但是，也为了避免离职雇员因接触商业秘密而限制其使用自己的知识技能谋求职业。然而，在现实生活中，尽管竞业禁止协议、不可避免披露规则等限制性条款，使商业秘密得到有效保护，但是，这也不同程度地影响到雇员对自身知识技能的运用，造成商业秘密权利人与雇员之间的冲突。特别是对于经验丰富、技术水平高的雇员，商业秘密保护在不同程度上影响和牵绊着他们知识技能的运用。

2.3.2 客体：商业秘密保护的客体扩张引起冲突

随着科技和经济的发展，商业秘密保护的客体呈现出日益扩张的趋势，主要表现为技术秘密和经营秘密范围较以前有了进一步扩展。例如，具有一定经济价值的体育训练方法，属于商业秘密中的技术信息范围；含有高科技含量的情节构思、广告宣传上的精彩创意，亦可认定为商业秘密中的技术信息；又如，能带来经营上利益的某些创意，则可以认定为商业秘密中的经营信息。

我国立法和司法实践中认为，技术信息包括但不仅限于诸如数据、图纸、工艺、设计、配方等符合商业秘密构成要件的信息；经营信息主要包括客户名单，产销策略，货源情报，招标投标中的标底及标书内容，与经营者的投资、销售、财务、金融、采购、分配有关的信息，但也不仅限于上述信息。在日本司法实践中，除了传统意义上的技术信息和经营信息外，电话信号和大学入学试卷等也被视为商业秘密。因此，商业秘密范围的扩张是不争的事实。商业秘密和雇员知识技能都属于有用信息，从总体上而言，倘若有用信息的总量保持不变，雇主商业秘密范围的扩张，必然导致雇员知识技能范围逐渐变小，冲突的发生也就在所难免了。

2.3.3 制度：商业秘密权的限制手段弱化引起冲突

商业秘密权的限制较专利权为弱，法律对商业秘密权的保护较为宽松，只有出现某些特殊情况（反向工程、自行研发、合法受让、善意取得、社会公共利益等）才对商业秘密权的行使予以限制。商业秘密权的限制手段呈现弱化的趋势，具体表现为：

第一，创新性要求降低。商业秘密与专利虽然都涉及技术信息的保护，但是它们存在着明显的区别，其中，最大的区别是商业秘密对技术信息的创造性标准低于专利技术，许多无法通过专利保护的客体，可以成为商业秘密的保护对象。正是因为商业秘密对于创新性要求降低，导致商业秘密与雇员知识技能的边界变得较为模糊，无法厘清它们之间的原则边界，引起它们之间产生冲突；

第二，保护期限较长。专利权的生命周期为20年，生命周期较长的技术成果不宜适用专利法对其加以保护，对于那些技术价值高、生命周期长的技术成果，权利人可以使用商业秘密保护方式使其无限期地保持占有状态。离职雇员对商业秘密的保密义务期限较长，只要商业秘密尚未完全公开，离职雇员在雇员知识技能使用上都有不同程度的限制，产生冲突就在所难免了。

强制限权是化解权利冲突的重要措施。正是因为商业秘密权的限制手段弱化，才使得商业秘密与雇员知识技能之间的冲突得以凸显。因此，商业秘密限权手段弱化引起商业秘密范围有扩张化趋势，导致商业秘密与雇员知识技能发生冲突。

2.3.4 内容：财产权与劳动权之间的冲突

2.3.4.1 商业秘密权是财产权的一种重要形式

前文已述，学界对商业秘密的性质持有两种学说，即非财产权说和财产权说。（1）非财产权说认为，商业秘密不能理解为一种财产，理由是：倘若商业秘密具有财产属性，那么商业秘密权利人可以向不特定的主体主张此权利，并排除他人非法使用。但是，商业秘密一直处于保密状态，不特定的主体无法从合法途径知悉商业秘密的范围、内容等，从这一点上来说，它与著作权、商标权和专利权是不同的。（2）财产权说对商业秘密的性质存有两种理解：①商业秘密权是一种无形财产权。权利人享有占有、使用、受益和处分等权利，同时，这种无形财产权，又是一种特殊的知识产权。②商业秘密是一种相对财产权。它主要针对不特定的主体主张，而且这种不特定的主体在主观上存在故意，客观上利用了非正当地手段侵犯该商业秘密。只有同时具备上述两要件才构成商业秘密侵权，从这个意义上说，商业秘密是一种相对财产权。

笔者认为，第一种观点从逻辑上行不通，这是因为只有承认商业秘密的财产性质，才能明确其保护范围，倘若因为其秘密性和保密性而将其排除于财产之外，不仅不利于智力成果的保护，也会挫伤研发人员的积极性，阻碍科技进步。因此，商业秘密是一种无形财产，具有无形财产权的属性。

2.3.4.2 雇员知识技能的运用是雇员行使劳动权的重要表现

劳动是人类社会存在的基础，是人类区别于其他动物的重要标志，正如恩格斯提出“劳动创造了人本身”的著名论断。由此可见，人类社会发展史就是一部劳动史，自人类认识到劳动存在以来，它长期处于被迫的、被强制的状态，无论是奴隶社会还是封建社会，被迫的强制劳动广泛存在，劳动被视为辛苦的体力付出，是下贱的差事。但是，直到英法古典政治经济学的出现，人们逐渐认识到劳动的真正价值，认识到劳动在实现公民财产权和人身权保障中的作用，从而使劳动从自在状态转变为自为形态。由此，劳动逐渐演变成为公民的基本权利，劳动不再是强迫劳动，而变成人们谋生的重要手段，实现劳动者作为公民应享有的天赋权利的手段，劳动者有权自由支配自己的劳动。此后，劳动权被视为公民的基本权利，得到国际条约和各国宪法的承认。雇员知识技能自由使用是行使其劳动权的重要表现，雇员知识技能是其从事职业必须具备的基本条件。

综上所述，商业秘密具有财产性质，受到《宪法》有关财产权条款的保护，雇员知识技能是雇员行使劳动权的重要载体，劳动权是《宪法》赋予公民的基本权利。商业秘密与雇员知识技能，在法律上应当得到同等的保护，不能保护其中一种权利，而忽视对另一种权利的保护。因此，从本质上来说，商业秘密与雇员知识技能的冲突，就是雇主财产权与雇员劳动权之间的对抗和冲突。

2.4 本章小结

商业秘密，是指在权利人所在领域内和行业内不为公众所知悉的，为权利人采取合理的措施保持秘密状态，并能为权利人带来商业价值的技术信息和经营信息，其具有相对秘密性、实用性和保密性三个基本特征。商业秘密的表现形式主要有经营信息和技术信息，随着创新驱动发展战略的实施和经济社会的发展，商业秘密表现形式有不断扩张之势，但是它们都属于经营信息和技术信息的范畴。同时，对于某一经营信息和技术信息是否是商业秘密，我们应当根据具体情况进行分析研判。雇员知识技能，主要包括知识和技能，它们是无可替代的，雇员同时具备相应的知识和技能是其胜任工作的重要条件。雇员知识技能是指雇员在生产实践中所掌握的知识和依附于个人的技术能力，这些知识技能是雇员进行谋生的重要手段，它具有相对可传播性、经济性、相对共享性、依附人身性四个基本特性。雇员知识技能表现形式主要有显性知识技能和隐性知识技能之分。

商业秘密与雇员知识技能冲突的原因主要表现在：（1）商业秘密的范围较宽，且边界较为模糊，许多无法通过专利保护的客体，可以成为商业秘密的保护对象；（2）商业秘密与雇员知识技能之间存在一定的交叉融合，它们都是“信息”的范畴，雇员知识技能和商业秘密都可以以记忆的形式留存于雇员记忆里，这就造成它们的边界难以厘清；（3）新经济增长理论强调知识外溢和人力资本外部效应在经济发展中的作用，先进知识、技术和人力资本在各企业之间的流动变得更为频繁，这必然给企业商业秘密造成潜在的威胁，造成商业秘密与雇员知识技能之间的冲突。

综上所述，“商业秘密”仅指信息，例如：TRIPS协议第39条以“未披露信息”涵盖传统的商业秘密和未披露过的药品实验数据或农用化工产品实验数据及其他数据。而雇员所掌握的知识也是信息，雇员的技能是依附个人的技术能力，其亦可以信息的形式表达出来。商业秘密与雇员知识技能一旦同时运用于生产经营过程中，不可避免地发生交叉融合而发生冲突。域外发达国家对商业秘密与雇员知识技能的界限划分进行了立法规定。例如，在德国，为了解决商业秘密与雇员知识技能的冲突，法律规定只要没有竞业禁止协议的约束，雇员可以自由使用诚实获得（honestly ac-quired）的信息；澳大利亚法律规定，雇员工作期间发现与工作相关的创意或者发明，通常由雇主控制其所有权，即使个人的知识和技能包含其中；法国《知识产权法典》第611-7条规定，法律对技术性发明（inven-tions of a technical nature）予以保护，对非技术性秘密（non-technical se-crets）不受本法保护。对于雇员在原雇佣单位掌握的非技术性秘密，离职后可以自由使用。美国司法实务中，通过大量的判例对商业秘密与雇员知识技能的界限划分问题进行了分析论证。这些都为下文通过利益平衡理论和案例分析论证商业秘密与雇员知识技能的边界划分提供了重要依据。