第2章 商业秘密与雇员知识技能冲突的基本范畴

概念分析的目的是揭示并说明某一概念所指向事物的独特之处，借此深化人们对此概念的理解和认识，厘清此概念与彼概念的本质区别，进而揭示它们之间发生冲突的深层次原因，并为从元理论的层面划清它们之间的原则边界提供参考依据。本章通过对商业秘密和雇员知识技能相关概念进行比较分析，使人们对商业秘密和雇员知识技能的定义、特征和表现形式等基本范畴有一个较为清晰的认知。同时，本章还对商业秘密与雇员知识技能冲突的原因进行深入研究，以为本论题阐述商业秘密与雇员知识技能之间的边界划分提供理论依据。

2.1 商业秘密与雇员知识技能的相关概念

2.1.1 商业秘密与雇员知识技能的基本定义

2.1.1.1 商业秘密的定义

经济全球化的今天，商业秘密成为各国（或者地区）企业在激烈的市场竞争中长期保持优势地位的重要法宝，国际组织和各国（或者地区）都对商业秘密作出了不同的定义。

1．国际组织对商业秘密的定义

为了方便世界经贸往来和适应经济全球化的发展趋势，多年来一些国际组织一直致力于缩小各国商业秘密定义的差异性。就国际组织而言， 1961年国际商会（ICC）制定的《有关保护专有技术（Know-how）的标准条款》和1969年保护工业产权所通过的议案等均给技术秘密下过明确的定义。国际联合保护知识产权局（UIBPIP）在1964年草拟的《发展中国家专利发明示范法》对商业秘密的定义以立法草案的形式予以明确地规定。美加墨三国签订的NAFTA（《北美自由贸易协定》）对商业秘密保护进行了专门规定，该协定第1711条第1款对商业秘密作出了定义性规定。基于商业秘密的重要性和其与世界贸易的紧密联系，《与贸易有关的知识产权协议》（简称“TRIPS协议”）第39条对商业秘密作出了具体规定。该条第1款指出：“在保证按照《巴黎条约》（1967）第10条之二规定为反不正当（竞争）提供有效保护的过程中，各成员应依照第2款对未披露信息和依照第3款提交政府或政府机构的数据进行保护。”此款明确规定依据反不正当竞争行为，保护商业秘密。《巴黎条约》第10条之二是一个关于制止不正当竞争的条款，对不正当竞争行为作了经典的定义，并具体规范了3种最典型的不正当竞争行为。

利用反不正当竞争法来保护商业秘密是世界上多数国家的做法。1996年世界知识产权组织拟定的《反不正当竞争示范法》根据TRIPS协议第39条的规定，对商业秘密保护作了更为具体的规定。该条第2款对商业秘密的构成要件和保护范围作了具体规定。本款规定：“自然人和法人应有可能阻止由其合法掌握的信息在未得到其同意的情况下，被以违反诚信商业做法的方式泄露、获得或使用，只要此信息：（1）在一定意义上，其属于秘密，该信息不为从事有关领域的人们所普遍了解或容易获得的。（2）具有商业价值。（3）合法持有人采取了合理的措施。”此处“违反诚实商业做法的方式”主要包括以下做法：违反合同约定泄露秘密；负有保密义务的人泄露秘密；误导他人泄露秘密；第三方在明知或因严重疏忽而不知该信息的获得是与前述违法行为有关的情况下获取的该信息。从本款规定来看：第一，此处认为构成商业秘密应当符合三个条件，即非公知性、价值性和保密性。这与我国立法上规定的商业秘密构成要件是一致的。第二，鉴于WTO成员未制定专门的商业秘密法或者未披露信息法，TRIPS协议正式文本在布鲁塞尔文本的基础上，将原先的“在其国内法规定法律手段阻止……”改为“自然人和法人应有可能阻止……”。第39条第3款对药品和农业化工产品数据保护作出了相应规定。对于药品和农业化工产品数据保护的要求，主要是两个：一是防止其被泄露，二是防止不正当的商业使用。承担这一责任的是政府或政府代理机构。所要保护的药品和农业化工产品数据必须具备以下5个条件：必须是医药用或者农用化工产品的相关实验数据；该产品必须包括新化学成分；成员要求以提交数据作为批准产品上市的条件；数据提交以前未披露过；数据的原创活动包含了相当的努力。笔者认为，本款对药品和农业化工产品数据保护规定的主要目的是使成员保护此类数据免受不正当利用的义务更加清楚。但是，对于药品和农用化工产品数据只要符合该条第2款规定的三要件，即可成为商业秘密的保护对象。