“德礼”“政刑”之争的新视野
——论“新理学”体系中的法哲学思想
单纯[1]
在20世纪中国思想体系里，除了代表“政统”的“三民主义”和“马列主义”意识形态之外，代表“学统”或“道统”而又最具民族特色且影响深远的哲学体系当推冯友兰所创立的“新理学”了。“新理学”，顾名思义，是“接着”宋明儒家的“理学”讲的，而不是“照着”讲的，因之名曰“新”；而宋明“理学”又被国际学术界统称为“新儒学”，言其为先秦儒家“仁学”在宋明时代的创新，故“新理学”理所当然地属于儒家正宗主脉的“新统”。
无论是先秦的“仁学”，宋明的“理学”或是当代的“新理学”，儒学思想都保留了其独特的“入世”传统，即在“治国平天下”的层面与立“天下之程式”的法家形成一种相互抵牾和补充的关系，阐发了儒家的“治道”或法哲学思想。由于“新理学”贯穿于冯友兰所著的“三史”和“六书”，[2]所以其法哲学思想也表达于这些著作的相关部分。
一 法律性质的儒学诠释
按照哲学的观点看，任何法律体系——无论是西方基督教罗马系统，还是伊斯兰教法系统，或是印度教法律，或是中华法律系统，都会涉及三个最恒定的“要素”（commonplaces），即：社会事实、权威强制性和公道（social phenomenon，authoritative and common good）。这三个要素可以演绎出法律的本质规定性：社会事实是指指导人们社会行为的共同规范；权威强制性是指由权威机构或人士颁布并监督执行的功效约束；公道是指作为社会规范的价值取向。这三者之间的辩证关联性即法律的本性。但是，由于各民族的历史环境和思想风格的差异性，在表达法律本性的时候自然也会各显特色，如西方传统有自然法学派和法律实证主义对于法律的差异性解释，伊斯兰民族则有教法合一的解释，中华法系则有儒家、道家和法家三者交互损益的解释。具体到冯友兰的“新理学”体系，对于法律的诠释则既借鉴了中国传统中儒道法三家的思想，也照应了当代西方社会的具体情势。
作为社会事实的法律，“新理学”首先将其放在儒道法三家得以孕育的春秋战国环境中加以考察，其中以法家的思考为问题的核心，而儒家则从自己的思想立场进行辩驳和修正。冯友兰在其《中国哲学史》中指出，春秋战国值中国社会的大动荡时期，“法”的迫切性实属空前，故其作为一种强制性社会规范在法家思想中被标而出之：
明主者，一度量，立表仪，而坚守之，故令下而民从。法者，天下之程式也，万事之仪表也。吏者，民之所悬命也。故明主之治也，当于法者诛之。故以法诛罪，则民就死而不怨；以法量功，则民受赏而无德也。此以法举错之功也。故《明法》曰：“以法治国，则举错而已。”明主者，有法度之制；故群臣皆出于方正之治，而不敢为奸。百姓知主之从事于法也，故吏之所使者有法，则民从之；无法则止。民以法与吏相距，下以法与上从事。故诈伪之人不得欺其主；嫉妒之人不得用其贼心；谗谀之人不得施其巧；千里之外，不敢擅为非。故《明法》曰：“有法度之制者，不可巧以诈伪。”（《管子》卷二十一，页十）[3]
在这段法家的论述中，我们可以看出，社会事实不同于自然事实，它是具有社会属性的人类为规范自己的行为而确定的标准，遵循此规范则受赏，违反此规范则受罚。与人类社会行为无关的自然事实和纯属个体的心理情绪皆不具备规范性的赏罚功效。仅仅从社会规范的约束力或法律的功效来看，法律在本质上自然具备了权威强制性，否则其不复为一种社会事实。欲成为社会各阶层的行为规范，法律必须具备强制性，这样社会才能稳定，官吏和百姓才能恰当地履行社会职责。
关于法律的权威强制性，西方的法律实证主义者，如奥斯丁，特别强调法律的管理功效，即其权威的强制性。他们虽然不得不区分出法律的“应然”（what law ought to be）和“实然”（what law is）性质，但其重心只在“实际的法律”方面，故而突出法律的权威强制性（commanding and obeying）。这一特点也显见于春秋战国时的法家思想。“新理学”对此有更多同情的理解，这一点与传统的儒家因强调道德目的而忽视法律的功效不大一样。借用中国历史自身的经验，冯友兰认为，中国在抗战这样特殊的社会时期，是应该如法家那样强调法律的权威强制性，以见其政治和社会功效：
凡是关系多数人的事都需一种强制的政治力量，才能推行。例如政府办的征兵征粮，都是用强制的政治力量推行的。如果政府只需要少数的兵，可以用志愿投效的方法招募，如果政治只需要少数的粮，可以靠有些人的“乐输”。但如果需要兵和粮不是少数，就非用强制的方法不可了。这不止在中国是如此，在任何国家都是如此……
韩非子说：“圣人之治，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也。恃人之善也，境内不什数。用人不得为非，一国可使齐。”能征兵则可以不靠志愿兵，能征粮则可以不靠“乐输”。志愿从军，乐输的人，一定也有。但专靠志愿兵专靠乐输均不能“一国可使齐”。
恃人之为善，是就人的应该是什么着想，这是教育的希望。用人之不得为非，是就人的是什么着想，这是政治的实际。用教育的希望，去对付政治的实际，是一定不能成功的。
并且这样的道理也并不违反儒家的人伦理想：
如此一类的措施，都是着眼在人的是什么。如此着眼，并无损于人类的尊严。因为承认大多数人不是圣贤，并无损于人类的尊严。[4]
法律作为政治的一种有效手段和工具，应该具备强制性功效，否则就不成其为社会性质的事实。在这方面冯友兰着意区分出法律的社会规范功效与宗教的个体性伦理道德意识。这种区分自然肯定了法家关于法律的社会规范功能，没有沿用孔夫子的“齐之以礼”而摒弃韩非的“一国可使齐”，流露出“新理学”较传统儒学的“新”信息。
强调法律的权威强制性功效，多半成为传统儒家批评法家的对象。“新理学”在这方面提供了一个新的视角，当然思想资源不是在正统的先秦儒学或宋明理学中去找，而是从先秦法家两个主要人物——李斯和韩非的老师——荀子那里寻找。为此，冯友兰重点围绕荀子的《议兵篇》写了《儒家论兵》一文。在他看来，儒家的荀子对于法律的权威强制性就有一种积极的评价，故特别引证荀子“君贤者其国治，君不能者其国乱。隆礼贵义者其国治，简礼贱义者其国乱。治者强，乱者弱。上足仰则下可用也，上不足仰则下不可用也。下可用则强，下不可用则弱。好士者强，不好士者弱。爱民者强，不爱民者弱。政令信者强，政令不信者弱。民齐者强，民不齐者弱。刑威者强，刑侮者弱。械用兵革攻完便利者强，械用兵革窳梏不便利者弱”的观点，并进一步地发挥说：“以组织完密，团结坚固的民众，兵器精良训练纯熟的军队，加上深明六术五权三至的将帅，这然后，才可为仁者之兵，王者之师。其攻无不胜战无不克，是不成问题的。”[5]“新理学”在这里就儒家兵论所作的阐述，完全是为了适应当时抗战的需要，通过儒家“仁义之兵”较之于“虎狼之秦”的优势，以说明当时德日法西斯与同盟国之比缺乏国际法上的合法性，因而必然被击败。这亦是其儒家思想与时俱进的“新意”之所在。
再就法律的目的说，儒家自周秦已降就保持了明确的“德治”传统，其意蕴丰富深刻绝不在西方“自然法学派”（natural law theory）之下。不过，在冯友兰著书的时代，他又刻意表明儒家的“德治”仍然可以作为政治法律的目的并将之与人的自然理性联系起来：
我们说，在政治社会方面，不容易完全避免，并不是说完全不能避免。有人说，民主政治的根本精神，就是把人当成人，不把人当成工具。在行民主政治的国家里，我们不能说，没有人专靠刺激人的感情，以求政治上的成功。但与纳粹法西斯国家比较起来，情形是有不同。我们只须把罗斯福、邱吉尔的演说词，与希特勒的演说词比较观之，便可见其不同。希特勒的演说词，大概含有刺激性的话最多。据说，他演说的时候，也是乱走乱跳，大叫大哭。罗斯福邱吉尔的讲演，大部分是报告事实，固然也不能说完全没有刺激性的话，但与希特勒的演说，是有性质上的不同。这也可以说是小节，但于这小节上，反映出民主政治与纳粹法西斯政治的一个根本的差异。
民主的教育，是要教育出来独立自主的人。每一个人遇事都有他自己的判断。他不为别人的工具，也不以别人为工具。他遇事只管对不对，不管刺激不刺激。这是教育的理想，也是所谓学力功夫的功用。[6]
在西方的自然法学派和法律实证主义的争论中，公道或者“公善”往往成为它们相互区分的焦点：以其有无轻重论证社会规范之功效。而在儒学传统中，公道是任何理想的政治和法律中的题中之义，只不过儒家是用“仁义”标出罢了。汉儒贾谊在《过秦论》中总结秦的过失是“仁义不施，而攻守之势异也”。有了“仁义”作为政治法律的目的，法律的社会规范形式和权威强制功效即可表现为治国之礼，即“所以固国家，定社稷，使君无失其民者也”。[7]“新理学”在此基础上有更进步的发挥，强调民主政治以“教育出来独立自主的人”为其目的，而不把人视为实现某种政治的工具。其“新意”较之西方自然法学派在于突出人的“自己的判断”的理性，而非普遍的神意理性在人身上被动的反映；较之传统儒学则在于标举了“仁义”的社会公共性，为“内圣外王”之学下了民主政治的现代转语。
而在立法方面，“新理学”则提出了以文化先进性取代地域优劣性和机构权威性的新思想。古今中外的立法解释，大体上分为两类：一类是宗教启示性信仰，一类是法律人类学性的理解。前者有“君权神授”或“天降下民，有物有则”之类的思想，如太阳神授权汉谟拉比立法，罗马人眼中的日耳曼“蛮族法”，“代天立言”的中国圣王以及古代中国人眼中的“无法无天”的“夷狄”；后者如中国法家韩非和西哲卢梭对法律起源所作的人类学解释。在冯友兰看来，东方西方之分，君主专制或民主代议之别，这些都不是问题的关键。关键的问题在于文化上的先进与落后，只有在文化层次上的区分才能最终说明宗教、社会、政治、法律等方面的差异性和优劣性。正是这种文化本位的思想，使他看出了英国在君主专制的情况下是国王怎么说，内阁就怎样办，而在君主立宪的情况下，内阁怎样做，国王就怎样说，这是近代民主政治和中世纪君主制在文化上的差异。而联系到中国的抗战，更可以看出立法传统的文化优劣性：
本来，无论世界哪一处，在旧制度里，城里人都是乡下人的主宰。一切法律，都是城里人定的，当然都为城里人方便。犹之乎笑话中说，周公制礼，不是周婆制礼，当然都是为男人方便。本来都是如此。不过在战争中这些情形，更为清楚。战争真也有他的好处。他能显出了人的新面目，他能显出了社会的本质。[8]
当然，冯友兰在这里的用意并不是纯粹讨论立法的文化问题，而是说文化类型是解释人类社会的关键。中国自鸦片战争到抗日战争所遭遇到的困境不仅仅是形式上的西洋人、东洋人欺辱我们，而是城里人打乡下人，近代欺负中世纪，解决中国近代的问题不是让城里人退化为乡下人，近代退回到中世纪，而是使乡下人也变成城里人，中世纪进步到近代。西方通过近代立法而产生的社会进步给中国社会的启示应该是自己赶快近代化，而不是像明末清初的儒家王夫之那样排斥“夷狄”，也不能遵循清末民初儒者康有为那样的“托古改制”，该走的路是近代社会的主流：民主立宪。
二 中华法系的社会与思想背景
正如西方法系的形成和发展具有希腊哲学、基督教和罗马法的思想基础一样，中华法系的形成和发展也具有儒、道、法三家的思想基础，其历史传统、思想特色和社会功效在“百家争鸣”的春秋时代就成为社会热点，以至于之后的政治家、历史学者和一般的思想家都将这一时期作为中国政治、社会和精神生活的主要背景加以考察。但是，既然是“百家争鸣”，每家考察和阐述这个时期社会和思想背景的方式和结论就会被打上自己的印记，因此，“新理学”对中华法系所产生和形成的背景，自然也会有自己的分析和论述。
根据冯友兰在《中国哲学史》中的分析，春秋时代的中国社会是一个三元层级结构，即由管理“百姓”的大夫之“家”、管理众大夫之“家”的诸侯“国”和管理众诸侯“国”的周天子的“天下”所构成的“家国天下”世界。中国人习惯将近代民族国家形成之后的世界视为各“国家”的集合，而不是众“民族”（the united nations）的集合，正是沿用了这种传统的思维定式。在这样的“家国天下”的世界里，维系人民的社会规范就是“礼”，即具有习惯法性质的“君子协定”。后来道家的人在“礼”的基础上发展了“无为而治”的自然理性——“道”，儒家的人发展了其中的道德理想——“德”，法家的人则发展了其中的制裁功能——“刑”。正是在这种相互比较发明之中，“新理学”对儒道法三家进行了评述，对于法律思想史或历史学来说，这种评述自然会表现出“当代新儒家”的学术思想偏好。
道家的思想认为，宇宙万物包括人类社会的规范都遵从于道，所以从形而上学的观点看，“道”是“无为”的，而形而下的宇宙万物因此而获得了自身的自由——“无所不为”，即自然。法家的人受到道家这种思想的影响，也相信“无为而无所不为”的统一性，只不过是将其约束到“国君”对“百姓”的治理方面；对于自己治理的对象，“国君”的“无为”应体现在其顺应“法术”的自然工具功效上，无须考虑这种自然工具功效的伦理性或目的性，类似于西方近代“严格的法律实证主义”（strict legal positivism），只承认法律的自然属性是权威强制性，不承认法律的伦理价值。冯友兰因此而评论说：
无为是道家的观念，也是法家的观念。韩非和法家认为，君主必须具备一种大德，就是顺随无为的过程。他自己应当无为，让别人替他无不为。韩非说：君主应如“日月所照，四时所行，云布风动；不以智累心，不以私累己；寄治乱于法术，托是非于赏罚，属轻重于权衡”（《韩非子·大体》）。换言之，君主具有种种工具和机器，用来进行统治，有了这些，就无为而无不为了。
道家与法家代表中国思想的两个极端。道家认为，人本来完全是天真的；法家认为，人本来完全是邪恶的。道家主张绝对的个人自由；法家主张绝对的社会控制。可是在无为的观念上，两个极端却遇合了。这就是说，它们在这里有某些共同之处。[9]
道家和法家虽然在思想方式上都运用了“无为”的本体论概念，但是由于它们所适用的范围不同，其“本体”的意义在内涵上实际存在很大差异：道家的“无为”之道是解释宇宙发生和演变的普遍法则；法家的“无为”之道是一种解释社会治理的比较效益原则。道家认为“道”的“无为”体现着宇宙普遍的伦理价值，而法家则认为国君的治理之道不应当受到任何伦理价值的干扰，这样他们治理之“道”的工具才能发挥最大的功效。
在天下大乱的春秋战国时代，法家的人往往因为鼓吹社会治理的各种技巧而受聘成为各诸侯国中的顾问或者实际的管理官员，他们只关心治理的技术而不问治理所要达到的目的，即只重治理工具的效率而不问治理的价值取向，所以被视为“法术之士”。他们所鼓吹的“这些法术把权力高度集中于国君一人之手。他们鼓吹的这些法术就是愚人也能懂会用。照他们所说，国君根本不需要是圣人或超人。只要忠实地执行他们的法术，哪怕是仅有中人之资也能治国，并且治得很好。还有些‘法术之士’更进了一步，将他们的法术理论化，做出理论的表述，于是构成了法家的思想”。[10]照法家的思想逻辑，只要能够最大限度地发挥法律的工具效用，国君在政治上必然是“无为”的，即不能设置任何价值前提以限制法律工具效益的极限发挥，其结果必然导致政治上的极权主义。“变法”最充分的秦国，也正好演绎了法家偏于工具主义的思想逻辑，最终成为“暴秦”。
代表法家工具主义的几个基本概念，如“势”“法”“术”等，强调的是政治手腕和治理的技巧方法。如果仅仅就其社会治理的工具效能来看，这些概念都是精当的，而且准确地反映出了法律的某些重要内涵，当然不是全部内涵，故此，其与近代西方兴起的“法治”（the rule of law）不是完全等同的概念，充其量只能与“法律”中的“权威强制性”相类比。而法家的人正是在这些概念的基础之上提出“以法治国”的原则，因此，对法家思想提出尖锐批评的儒家思想，就不能简单地被划入“人治”（the rule of men）的范畴。这一点对于现代人理解先秦与法家争鸣的儒家思想特别重要。
儒家的人关于社会治理的思想主要见于对法家思想的批评比较之中。他们认为，法家的人对于社会治理的思想偏于“刑”，但这种刑罚虽然能够在某些情况下威慑人，但不能稳定地规范人们的行为，终而不能收到社会“长治久安”的功效。社会真正有效而持久的治理应该建立在社会成员自身的觉悟之上，即法律必须具备普遍的道德价值才能成为社会规范。春秋战国之后，秦始皇短暂的成功和秦二世迅速的崩溃，以及汉之后晋律的“礼法合一”和唐律中的“德本刑用”，这些情况无不反映出儒家关于社会治理思想的合理性逐渐被吸收进中华法系之中，成为其重要的价值基础。
三 理势平衡：社会变革的依据
传统儒家的人认为，社会治理必然以“仁德”为体，以“法术”为用，其涵蕴的意义是法家的人“蔽于法而不知贤”。贤是儒家所谓的“圣贤”，即一种人格形式所表达的价值取向；“法”则只是社会治理中一种效能工具。两相比较，“法术”自然是“蔽于一曲而暗于大理”（《荀子·解蔽》）。冯友兰认为，从先秦孔子确立儒家思想体系之后，孟子发展了其理想主义，荀子则发挥了其实用主义。理想主义虽然标举“大丈夫”人格，但毕竟“迂远而阔于事情”；现实主义则“隆礼重法”，这对法家和汉晋之后的中华法系都产生了重要的影响。至20世纪，冯友兰创立“新理学”体系，其对儒家孟荀两个传统都有所继承和创新，不过其重点仍然在于理想主义的“安身立命”方面，而对于现实主义的“经世致用”方面，其讨论更多地只是延续儒学传统的问题：社会变法和治理的道德依据。
在“新理学”的逻辑构造中，属于形而上学的“理”是形而下的事物的“所以然之故及其当然之则”，这虽然只是对《诗经》中“天生蒸民，有物有则”的借题发挥，但是，冯友兰在解释其本体的“理”时却赋予了它现实的关联性，以便为儒家哲学的“入世”特点提供合理性与合法性，这又反映出儒学“微言大义”的政治情怀。所谓“合理性”是指历史发展的必然趋势，所谓“合法性”则是指儒家关于社会革命的道德基础。这种哲学思想所揭示的“合理性”与“合法性”，有些类似于西方自然法学中的社会“理性”和“公道”，不过在“新理学”中冯友兰是用“理”“势”之间的平衡关系来论证的。他说：
每种社会皆有其理。理是本然的，但专就理说，有此理亦不过有此理而已。至于实际上有无此种社会之存在，换言之，实际的社会有无依照此理以成立者，则与理无关，而与势有关。例如中国现所将变成之新社会，其理是本然的，且事实上已有许多社会依照之而成立。但中国以前未成为此种社会，其所以未成为此种社会，即因其未有如现实所有之一种势。[11]
由此可以看出，“理”与“势”的关系既是人类社会中的伦理价值，也是一种政治哲学：
在一社会内，其分子必遵守其社会所依照之理所规定之基本规律，其行为合乎此者是道德的，反乎此者是不道德的。但各种社会之理所规定之基本规律不同，所以在某一种社会之内是不道德的行为者，在另一种社会之内可以不是不道德的……
某国家或某民族于一时所行之某种社会制度，本亦是因一种势而有；若其势既变，则此国家或民族所行之社会制度即不能有。此国家或民族，即到我们于上文所说穷则变之阶段。此国家或民族即应因此种新势而变为另一种之社会。[12]
在他看来，社会的规范包括政治和法律首先必须正确地反映出历史的必然性，这就是政治和法律的伦理价值；如同自然界必然遵循客观的自然规律一样，社会中的人必然遵循社会规律，但这种规律与自然规律也有相异的地方，即人对于其置身的社会关系的理解和认同，因而具有伦理性质。于是，承认现行的政治制度、遵纪守法就不再成为一个单向度地判断公民道德的标准，而是将公民的道德与社会的政治和法律的合理性联系起来，先为社会的政治和法律提出“因势顺变”的要求，进而伸张了公民的道德权利和社会权利，即社会的政治和法律如果没有顺应历史变化的趋势，公民有权不服从，有权进行革命，而且这样做才是道德的。
将“理”“势”和“道德”联系在一起，以说明社会变革的合理性和必然性，是“新理学”体系对传统儒家的“革命”和法家的“变法”思想在新的历史环境下的综合创新，就儒家的传统说是：
于如此之时，主张革新者，对于势说，是顺；主张保守者，对于势说，是逆。顺势者我们谓之为顺自然。我们于上文说，一理之有实际的例需要一种势，一种势之实际的有需要一种大势。一种大势即对于一理之有实际的例之一时之整个的实际。实际一称自然，所以说是顺自然。[13]
就法家传统看，就如“《商君书》说：‘当时而立法，因事而制礼，礼法因时而定，制令各顺其宜。’（《更法》）《韩非子》说：‘圣人不期修古，不法常可，论世之事，因为之备。’（《五蠹》）此皆说：一种社会制度，合时则是好的；不合时即是坏的。合时即是合势。”[14]
在“新理学”体系里，儒家的“理势”平衡与法家的“变法”思想应该是统一的，其统一的标准不是传统法家所注重的“法术”权威和强制性，而是代表社会发展趋势的“道理”，并且这种“道理”还表达了“革命”的道德性，这也是自然理性在社会治理中的表现。
与传统法家提倡社会“变法”一样，传统儒家也提倡社会“革命”，不过二者的立场和动机是不同的。法家的人是站在统治者的立场上，以社会有效控制和确立对权威的恐惧为目的；儒家的人是站在形而上学的道德本体的立场上，以个人道德觉悟和道德的社会化为目的，即实现“圣贤人格”和“天下大同”的道德理想。这种不同，按照“新理学”的逻辑，就表现为历史上法家的主张多数演变成为暴君专制的思想工具，而儒家的主张却可以论证“汤武革命”的合道德性，即中国式的政治合法性。法家的人以君主为最终的立法者和司法者，其上无形而上学的渊源和道德约束，以法术变通为君主长治久安的工具，绝不可能对君主专制进行社会革命。相反，儒家在传统上有一种形而上学的道德理想，它既超越于专制君主也超越于其代表的社会制度，所以其道德理想的合法性可以表达为对专制君主的“革命”和社会的“改朝换代”，所谓“汤武革命”和“小康大同”是也。
为了说明“新理学”理势平衡的社会变革思想，冯友兰刻意就儒家传统的“革命”思想进行了辩证的分析：
所谓革命大概有两种，一种是对于人者，一种是对于制度者。我们先说对于人之革命。这种革命在中国历史中，是常见的。在旧日人之心目中，此种革命之代表，即所谓汤武征诛。汤武征诛，与尧舜揖让，成为两种“改朝换代”之方法之典型。《易传》说：“汤武革命，顺乎天而应乎人。”这种革命之理论的根据，是孟子所说者。孟子说：“贼仁者谓之贼，贼义者谓之残；残贼之人谓之一夫。闻诛一夫纣矣，未闻弑君也。”（《孟子·梁惠王下》）纣不能依照君之理以尽为君之道；是即所谓“君不君”。所谓君不君者，他虽事实上居于君位，但在理论上他已不是君。[15]
既然在伦理道德标准上看，暴君都失去了“君”的资格，所以根据理势平衡的原则，对他进行“征诛”就是合理合法的事了。而对于社会制度上的革命：
与上所述对于人之革命，完全不同。……今只说：如一国家或民族之社会组织，穷而须变，须自一种社会转入另一种社会，此国家或民族之社会组织，本依照一种社会之理以组织者，即须依照另一种社会之理以组织之。如此则此国家或民族原有之制度中之特为一种社会所有者，即须废弃，而代以另一种社会制度之特为其种社会所有者。此国家或民族中最先感觉此种改革之必要之人，先着手为此种改革，即成所谓对于制度之革命。因此国家或民族原行之社会制度既穷而必须变，若不变则此国家或民族即与之俱穷。
……所以，若非为一国家或民族之存在所必需，一国家或民族不能有对于制度之革命。[16]
照“新理学”的逻辑看，儒家形而上学的道德本体——理，是超越形而下的现实世界中君主和社会制度的最高原则，因而也是其实现革命的根据。所以，无论是孔子提倡的“仁”还是朱熹提倡的“理”都蕴涵有对君主和现存的社会制度进行“征诛”的革命因素；过去人们讨论儒家的传统，多注重其对于“乱臣贼子”的“口诛笔伐”，批评其对于专制君主和旧的社会制度而具有的保守性质。殊不知“理”既然为形而上学的本体，自然有转向现实社会的“势”的合法性和必然性，这就明确了“汤武革命”既可以推翻暴君又可以“改朝换代”，以揭示出儒家思想的革命性质。“新理学”在“理势”平衡的前提下所作的政治发挥，说明儒家的社会治理思想不是君主本位的“人治”，而是社会伦理本位的“德治”，是社会伦理通过“圣贤人格”向社会现实的转化，在这个转化过程中，通常被误以为是“人治”的化身的最高立法和司法者——专制君主在“德治”的伦理标准下自然被降低为“独夫民贼”，成为“人人得而诛之”的对象。这两个方面的结合，既反映出儒家“德治”思想对于“君权”的限制，也折射出儒家的政治民权思想。孔子自信“天生德于予”，孟子向往“天爵”，百姓以“替天行道”为口号造皇帝的反，在这些语境里面，体现为儒家所谓“人治”的伦理内涵都具有“天理”的性质，它对于任何世俗权威的超越，就是一种“势”，而且是“势不可挡”的。因此，在政治上限制君权和伸张民权就成了儒家“人治”或“德治”思想的题中之义。这本来是先秦儒家思想在政治和社会治理方面的革命性因素，但是在后来西汉董仲舒“天人感应”中被表达成了“屈民而伸君，屈君而伸天”。“屈君而伸天”是儒家“人治”的传统，而“屈民而伸君”显然是儒家“人治”的倒退。不过，到了宋儒提倡“存天理，灭人欲”和“新理学”的“理势”平衡的学理中，“天理”中的“圣贤人格”价值又得到了重申，儒家以伦理标准限制君权，伸张民权，促进社会革命的思想又得到了新的诠释。
四 德治：限君论与伸民权
将“德治”等同于“人治”，进而将其与西方的“法治”进行比较，以说明儒家德治思想或者中华法系的落后性，这既是近现代学者中常见的一种误解，也反映出某些中国学者自身学识的局限。对东西方法律进行比较研究的西方学者认为，《“西方”法律的概念》（On the Concept of “Western” Law，1983）和《专制史：中国危机的根源》（The Tyranny of History：The Roots of China’s Crisis，1992）是这种误解的典型之作，但这些误解自身也为西方学术界出现的问题所困扰，《法律东方学》长文的作者正是在这样的背景下提醒他的西方同行：
我不想实质性地来争论中国是否存在法律。这样做并不是因为这样的争论没有意义，而是因为我当前的主要兴趣是分析西方在法律观念上是怎样给中国进行文化定位的。尽管有些不懈的论证在揭示西方对中国的文化偏见，但是当前“中国无法律”的观念仍然很流行——不仅西方流行的观点和政策制定者是这样，而且那些没有研究过中国问题的西方法学家以及非法学专业的中国学者自己也这样想。可是，中国民法的存在在西方却成了可以被周期性发现和再发现的样本。这个现实的观念前提是什么？为什么中国民法在西方的语境中一径被发现然后很快又会被忘却，结果又会等到下一轮的“发现”？[17]
他的问题同样给了我们一个提示，儒家的人提出的“人治”和法家的人提出的“以法治国”与西方学术背景下的“人治”（rule of men）和“法治”（rule of law）是否为同一概念？如果不是同一概念，那么在两者之间进行优劣比较，岂不莫名其妙？冯友兰具有充分的学科上的自知之明，所以在其“新理学”体系里完全没有陷入这种时髦的“法治”与“人治”的比较，而是从中国哲学史的背景中来阐述中国哲学家对中国传统问题的独到见解。
他认为，在儒家和法家的争论中，儒家的“人治”是从伦理价值取向看待“理势”问题，而法家的人则是从“势”的工具取向看待“法治”问题的。照儒家的逻辑看，没有价值取向，法律从立法到司法只有工具效用，没有人的地位和人的理想目标——人的权利和地位是西方民法的精髓，在中国语境中其表现形式正是儒家“德治”思想中的“圣贤人格”；照儒家的判断，如果法律不分伦理上的“君子”“小人”，只着眼其工具意义上的权威性和强制性，这怎么能够成为社会规范呢？这就是“理势”不统一，执行起来难免有持久的社会效果：
儒家的人批评说：“不可以释贤而专任势。”乘云游雾也只是龙蛇才可以。若是蚯蚓蚂蚁，虽然有云雾它们也是不能乘的。古来的暴君像桀纣那样的，都用天子之威以为他们云雾，然而天下大乱。有势的人不一定都是好的，好人用它，天下就治，坏人用它，天下就乱。天下的人总是好的少坏的多，用势以乱天下的人多，用势以治天下的人少。所以释贤而专任势，那是与坏人有利的。慎到一派的人回答说：我们所说的重势是对于中人说的。中人上不及尧、舜，而下亦不为桀、纣。这样的人能够“抱法处势”天下就治；背法去势，天下就乱。这种中人最多，所以如果不讲法不讲势而专等着尧、舜这种圣人来治天下，这就是乱世多，而治世少。[18]
“新理学”在这里区别了中国儒法思想传统的两个主要方面，儒家强调法律体系中立法的目的，因而以“圣贤人格”为立法的价值取向，形式上表达为儒学语境中的“人治”，这一点法家的人误将其等同于司法过程中的“尧舜”圣人，殊不知儒家讲的“尧舜”都只是一种“人格理念”，其理念可与西方柏拉图所谓的“哲学家-王”（philosopher-king）相互发明，所启发和要表明的是以代表理世界的“哲学家”作为经验世界中的“王”的价值取向。立法如果没有价值取向，则司法中的法条完全可能蜕化成“助纣为虐”的工具，如中国的“仁义不施”的“暴秦”，美国奴役黑人的《抓捕逃亡奴隶法令》（The Fugitive Slave Act，1850），德国法西斯的消灭犹太人的《纽伦堡法》（Nürnberger Gesetze，1935）此类的“恶法”。所以，照儒家的逻辑讲，“释贤而专任势”则必然导致“恶法亦法”。
在历史上的儒法争论中，关于“人治”和“法治”，两家自然多是“己是而人非”，所以在形式上看，一直没有分出胜负。但是，实际上在汉律、晋律和唐律的理论中，儒法互补的成分已经相当浓厚了。因此，作为融通哲学史和哲学体系的“新理学”对此进行了独具特色的分析和总括：
儒家主张，治理百姓应当以礼以德，不应当以法以刑。他们坚持传统的治道，却不认识当初实行此道的环境已经变了。在这个方面，儒家是保守的。在另一方面，儒家同时又是革命的，在他们的观念里反映了时代的变化。传统上只按出身、财产划分的阶级区别，儒家不再坚持了。当然，孔子、孟子还继续讲君子与小人的区别。但是在他们看来，这种区别在于个人的道德水平，没有必要根据原来的阶级差别了。
……在早期的中国封建社会中，以礼治贵族，以刑治平民。所以，儒家要求不仅治贵族以礼，而且治平民也应当以礼而不以刑，这实际上是要求以更高的行为标准用之于平民。在这个意义上，儒家是革命的。
在法家的思想里，也没有阶级的区别。在法律和君主面前人人平等。可是，法家不是把平民的行为标准提高到用礼的水平，而是把贵族的行为标准降低到用刑的水平，以至于将礼抛弃，只靠赏罚，一视同仁。[19]
这样的总结，自然是从立法的价值层面突出了儒家道德理想的革命性，而在司法的工具层面批评了法家的实用主义，暗示其将人视为法律适用的被动对象，实际是将人与法律同时工具化了，法律缺乏人文价值关怀，最终将有损于社会的治理。近代西方法律实证主义的理论演变也证明了这一点：在奥斯丁的“主权者—国民”（sovereign-subject model）法律模型中，国民成了集立法司法于一身的“主权者”的“听命”工具，而使用工具的“主权者”自然超越于法律之上，这样就不可能实现社会公平的治理，所以哈特认为必须用“社会治理”（social rule）这个概念取代奥斯丁的“模型”才能恢复“主权者”与“国民”的平等地位，以社会治理的目的消解“主权者”的“发号施令”（commands），实现正义的社会价值。反观中国语境中的“人治”“法治”问题，通过冯友兰在其“新理学”体系中所作的解释，我们可以得出这样的结论：“法律面前人人平等”必须以法律的社会正义目的为前提，不能单向度地局限在司法过程中，而是贯穿于立法和司法的统一过程。同样，法律的正义目的也不能只局限在立法层面，还应落实到司法过程中，只有这样，儒家“人治”理想中的“圣贤人格”才能转化成为法治社会中的公民权利和义务。所以，儒家“人治”中的“圣贤人格”实际是从超越的价值取向方面对当权者提出了道德要求，这也是一种伦理限制；同时，由于伦理限制具有普遍的社会规范性，它又间接地张扬了百姓的社会权利，即具有儒家伦理色彩的“民权”，儒家的人说“涂之人可以为禹”，“满街都是圣人”，但却很少用这样的全称命题去描述实际的当权者，其法理奥秘正在于此。中国秦汉之后的社会体制能够相对稳定地维系两千多年，正是这种儒法互补思想在社会治理方面的历史表现，法律专业的研究者才能有所谓“德礼为本，刑罚为用”之学理判断；否则只将中华法系解释为与西方“法治”相对立的“人治”，就很难说明其与中华两千多年的超稳定延续政体之间的关系了。
“新理学”作为一种通释今古、融会中西的新哲学体系，在以“入世”的儒学立场解释儒法关系时作了一些独具特色的“借题发挥”。这一点与当今学术界对于中华法系的全面客观的研究以及西方自然法学和法律实证主义之间的辩证关系联系起来，更容易看得清楚些。其重要的学术思想价值大体可以归结为三点：第一，“新理学”赋予了传统儒家的“道之以德，齐之以礼”更高的政治价值，启示我们认识儒家传统有自己独特的立法伦理目的，这也是秦汉后中华法系援礼入法的思想前提。第二，通过儒道法三家核心概念在哲学史中的比较发明，“新理学”澄清了传统儒家的“人治”概念是一种“理势”平衡的伦理权利观，它不仅在实质上限制了君主的权力，而且在人格意识上伸张了百姓的权利，形成了一种与西方的“上帝面前人人平等”相对应的“圣贤人格面前君民平等”的儒家伦理取向的“民权”观。第三，“新理学”将传统法儒思想中“政刑”与“德礼”核心观念进行比较并以之解释儒家“有耻且格”的“人治”思想，这恰好可以警示我们从“互补”的角度而不是从“对立”的角度去理解中华法系和西方法系的精髓。“人治”在“政刑”与“德礼”组成的中华法系里标明的是一种“耻格”的公民价值取向，其对应的是西方法系“三要素”中的“公道”。所以，儒家的“人治”与西方的“法治”不在一个同序的逻辑层面，真正可以与儒家的“人治”作逻辑比较的是西方“法治”中的“公道”，而这两者在性质上恰好是互补的。西方的实体法在其解释和适用的过程中具有明显的“事后而保障民权”的特征，是司马迁所谓“法施已然之后”者，而儒家“人治”的价值取向则为立法和司法确立了“礼禁未然之前”[20]的伦理方向，因此，儒法互补而形成的中华法系与西方法系相比则具有明显的“防患于未然”的特征。在东西方法系的这两种特征之下，逻辑上还蕴涵了各自需要补充的因素：在西方法系特别是实体法中需要补充的因素是自然法学一贯坚持的“正义”价值观；在中华法系特别是“德礼之治”（rule of moral law）中则有必要补充行之有效的刑罚工具，是孟子所意识到的“徒善不足以为政”者。基于这样的认识，我们可以说儒家“人治”理想既可以与西方自然法学的“正义”观相互发明，又可以补充其法律实证主义的偏失。而在中华法系当代的继承和创新使命中，儒家法律思想中那些具有持久生命力及其由百家思想洗礼而成的理性精神也自然能够在新的时代得到发扬光大。
（原文刊载于《文化中国（中文版）》2009年第1期）
[1] 单纯，中国政法大学教授，法哲学学者。
[2] “三史”是指《中国哲学史》《中国哲学简史》及《中国哲学史新编》；“六书”是指《新理学》《新事论》《新世训》《新原人》《新原道》及《新知言》。
[3] 冯友兰：《中国哲学史》（上），《三松堂全集》第5卷，河南人民出版社，2000，第536页。
[4] 冯友兰：《三松堂全集》第5卷，第423～424页。本文原引文中“底”字是1930年代常用法，为了方便阅读，统一改作“的”字；下同。
[5] 冯友兰：《三松堂全集》第5卷，第444页。
[6] 冯友兰：《南渡集·论天真活泼》，《三松堂全集》第5卷，第439～440页。
[7] 贾谊：《新书·礼》。
[8] 冯友兰：《南渡集·从房捐说到土地政策》，《三松堂全集》第5卷，第454页。
[9] 冯友兰：《中国哲学简史》，《三松堂全集》第6卷，河南人民出版社，2000，第142页。
[10] 冯友兰：《中国哲学简史》，《三松堂全集》第6卷，第137页。
[11] 冯友兰：《新理学》，《三松堂全集》第4卷，河南人民出版社，2000，第126页。
[12] 冯友兰：《新理学》，《三松堂全集》第4卷，第129页。
[13] 冯友兰：《新理学》，《三松堂全集》第4卷，第130页。
[14] 冯友兰：《新理学》，《三松堂全集》第4卷，第129～130页。
[15] 冯友兰：《新理学》，《三松堂全集》第4卷，第111页。
[16] 冯友兰：《新理学》，《三松堂全集》第4卷，第112～113页。
[17] “Legal Orientalism（《法律东方学》），” by Teemu Ruskola，Michigan Law Review，Vol.101，No.1（Oct.，2002）p.184.
[18] 冯友兰：《中国哲学史新编（第二册）》，《三松堂全集》第8卷，河南人民出版社，2000，第635页。
[19] 冯友兰：《中国哲学简史》，《三松堂全集》第6卷，第144页。
[20] 《史记·太史公自序》。
