参加临时政府,评议民初政治(2)

(一)质疑《国会组织法》,讨论国会性质问题

1912年4月,《临时约法》颁布,规定《国会组织法》,由参议院制定。张东荪便对此表示怀疑,“以为法治国不当无造法与立法之区别。”至《国会组织法》颁布后,他更加疑惑。1913年2月,他发表《国会性质之疑问》,对国会性质作了考察,提出了自己的意见。接着,又发表《国会选举法之商榷》,对当时国民党人在国会性质问题上的见解提出了批评。

张东荪首先对国会为“统治主体说”和国会为“人民代表说”进行了批评,认为国会既非“统治主体”,又非“人民代表”,“不过国家之一机关耳。”国会性质与国会的权限有很大关系,所以,张东荪接着重点讨论了国会权限问题。他认为,国会的权限,“自当以立法为限,一切为副。”具体而言,包括三方面:一是固有权限,即受理吁请事件、立法事件、建立事件、建议事件、议定预算事件和外交咨询事件;二是附属权限,即监督行政事件(如质问弹劾等)和选举事务(如选举总统等);三是特别权限,即司法事项(如受人民控诉)和造法事项(如造宪法及修正等)。

国会为一造法机关,还是立法机关?张东荪认为,造法机关的性质与立法机关性质是不同的:造法为统治权主体之直接行动,为权力者自规定其意思之活动,为国家根本上最初之意思表示,为组织国家之行为,为造国家根本法,为原始的自动的独立的最高之作用;而立法为统治权主体之间接行动,为权利者行使其所赢得之权利之活动,为三权分立之一作用,为依于国家之组织而发生之一机关,为依根本法而立他项法律,为二次的赋予的并立的分权机关之作用。所以,张东荪认为国会仅是立法机关,造法“不当附属于国会权限之内”。但《临时约法》及《国会组织法》中却规定国会有制定宪法的权限,他认为这是“荒谬”的。

张东荪认为,参议院与国会都是临时性的立法机关,其所通过的法律如《国会组织法》,属于“一种过渡法”。他批评说,设立二院制,是“天下费解之事,”使国会制宪,“有分心之劳役”。“以临时立法机关之国会,同时制定宪法,其制定宪法之时,必不能兼理他事。是虽设犹无也。”这无疑是一种“草率”行为。他的结论是“由此观之,是国会之职务,仅在制定宪法。果仅在宪法,吾人更复何疑?惜乎造是法者,以临时立法及监督事业畀之,使之等于现在之参议院也。于此则为疑问之丛矣。”这与进步党人的立场和观点相似。

(二)讨论制宪问题,提出“行政裁判”论

1913年4月8日,国会成立,其最基本的使命就是制定宪法。对于宪法的性质与宪法的具体内容,当时人们曾进行了激烈讨论。当时争论主要围绕着宪法性质、总统连任与其职权、行政裁判与普通裁判以及《中华民国宪法草案》等问题展开。张东荪曾撰写有撰有《论宪法的性质及其形式》、《余之民权观》、《论统治权总揽之有无》、《内阁制之精神》、《行政裁判论》等文章,重点对总统权限和地位、行政裁判等问题提出了自己的看法。

关于总统权限与任期问题,是当时争论的重点之一。张东荪坚持内阁制,反对总统制。他比较了内阁制与总统制下“总统之地位”的区别,认为内阁制下的总统,不是行政首长,行政首长为内阁总理,对于行政负完全责任,而总统则不负责。总统的权限“限于宪法的补充行为”,即不属于行政、立法、司法三者之内的权限,例如召集国会,宣布选举,及总统之就职等等。既然内阁制的总统,其作用在宪法的补充行为,则总统之权,便在于协调行政、立法、司法三者关系,“正在救济与连络之暂时作用一点而已,且同时使其不致专制,而又复收救济之效。”这与总统制下的总统是根本不同的。张东荪坚决主张实行内阁制,反对赋予总统实权,主张将行政权从总统转移至内阁,而“欲行政权转移至内阁,则不可不借力于理发部。”更不主张授予总统制下总统的权限。

行政裁判制度采用与否,是宪法上的重要问题。早在清末,章士钊曾在北京《帝国日报》及上海《民立报》上发表文章,加以论述,认为行政裁判,背乎法律平等之义,无采用的必要。张东荪对于章氏之论表示反对,“余视章氏之说出世之初,即思以此一得之愚,与章氏商榷,且以乞教于海内明哲。徒以他种问题缠不去心,因迟迟至今。”张东荪于1913年7月发表《论普通裁判制度与行政裁判制度》,该文主要介绍了西方大陆法系与欧美法系的区别,主张采取大陆法系的行政裁判制度。他后来回忆写作此文内容时说:“初以各国行政诉讼之状况介绍于国人,初无独立主张也。”不久,他通过对此问题的研究,“稍有所得”,便又发表了《行政权消灭和行政权转移》和《行政裁判论》两文,“以为行政法不可废而平政院(即行政裁判所)不宜设。”他自认为《行政裁判论》一文颇有新意,“为海内谈法律之士所未曾言者也”。1914年6月,他又在《中华杂志》上发表《行政法与平政院之讨论》,进一步阐述了这个主张。

张东荪在《论普通裁判制度与行政裁判制度》中,在介绍了西方法兰西、英吉利、奥地利和比利时四派行政裁判制度的历史后,阐述了行政裁判的性质,认为“自实质上观之,行政裁判者,关于行政事件之裁判也;裁判者,以法之宣告(Rechtssprechung)为目的,维持法规对于实在之事件宣告法规之适用者也。”“行政裁判为行政法规适用之宣言矣”。行政裁判的功用,在于对不法行政之救济,在于保护权利,在于对国家或自治体之不法行政申请取消或变更之判定,在于对于国家或自治体之行政作用之履行提出要求之决定,在于对私人公权存在与否请求确认之决定,在于对两当事者、互相间为公法上争执时,请求确认其权利之决定,在于对行政官厅成自治体互相为权限争执之时,请求确认之决定。

行政裁判,属于行政范围,还是属于司法范围?他认为,“以奥日之例言,其行政裁判所不属于司法,复不属于行政,乃为一独立机关。故吾以为此制之最良者也。”所以,中国应该师法奥日,采用独立之制。

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