张东荪认为,民法是用来处理个人与个人关系的,行政法则是处理国家与个人关系的。行政裁判,“则非仅为保护行政机关之权利而设,且亦为保护人民公权而设。”所以行政法及行政裁判的设立,行政权虽得其保护,然亦受其制限。人民亦未尝剥夺其诉讼权,并不是专注重于行政一方面。这是张东荪此时对于行政裁判的主张。
张东荪主张,使行政机关行于法的管理之下,实行行政裁判制度,这是法治国特有的现象。我国宜编制行政法规,由不同司法机关兼理其事,他坚决反对由官吏组织“平政院”裁判行政案件的主张。
1913年国会开始草制宪法后,吴贯因、梁启超和王宠惠等人都分别草拟了自己的宪法草案,供人们讨论,也供国会宪法起草委员会参考。张东荪先后发表了《王氏宪法刍议之商榷》和《王氏宪法刍议之商榷补论》,提出了自己的看法:反对分权主义,主张国家主义。1913年9月,《中华民国宪法草案》公布,立即引起人们的关注和激烈争论。这个宪法草案,确立了内阁制,较全面地反映了当时资产阶级的民主共和思想,是对袁世凯欲实行独裁专制统治的一大打击。所以,宪法草案披露后,大总统袁世凯首先表示不满,于是怂恿各级行政官吏纷纷驳议,互不相让,从而演变为宪法上激烈的争论。
9月16日,张东荪在《庸言》上发表《国民之声》,站在较公正的立场上对非难宪法草案者给以批评。认为在立法部与行政部因为宪法问题出现纷争时,必须设法解决,但不能用立法或行政部的某一机关来作调停,因为“是非之间决不容有调停者,且宪法者,国家之宪法也,非立法部行政部各得而专者也。”所以,“必有一机关立于两者之背后,主持正义,以为公判,则始克免纷争之弊也。”而能担当此任者,唯有国民。“最后之裁判机关自当属之国民,此法理上至公至允之主张也。”他主张:“解决今日宪法上之纷争者,舍国民末由。”其具体的办法“唯有借用议院选举法选举国民议会,由大总统颁布日期,同时命令停止国会,静待国民议会之批认及修正可也。”同时,他又发表《中华民国宪法草案略评》,对宪法草案全文逐条评述,以为“统观全文,尚为周密,要之与约法不啻天壤之判也。”表示赞同该宪法草案。
(三)呼吁救治道德堕落,反对定孔教为国教
自幼受到正统儒家思想熏染的张东荪,对道德问题格外关注。早在1911年5月,张东荪在他的第一篇政论性文章——《论现今国民道德堕落之原因及时救治法》中,就曾对道德堕落原因及其救治方法提出过自己的见解,认为救治的关键在于政治革新。1913年5月16日,张东荪在《庸言》上发表《道德堕落之原因》,发展了前文中的观点,认为道德是对人的行为进行规范的;社会的规范有两种,一是自律的,即道德,一是他律的,即法律。道德堕落之原因,除了自律的规范失调外,还由于法律不全。所以“修正法律及整理执法机关,实今日振兴民德之要图。”开始从法治的角度讨论道德问题。此后,他又发表了《财政与道德》、《言论之道德》、《今后之政运观——一名守法与让德》等文章,继续讨论道德问题,呼吁为政者必须注重道德修养。
1912年10月,康有为、陈焕章等人在上海成立孔教会,次年2月在上海创刊《孔教会杂志》,以宣传孔教为宗旨。进步党人如梁启超、蓝公武等都是发起人,张东荪的兄长张尔田也是撰稿人之一。张尔田“晚尤笃信孔、孟,有犯之者,大声急呼以斥,虽亲旧,无稍假借。谓人心败坏至此,必有沧海横流之祸,屡有论述,归本礼教,欲为匡救。”张尔田在《孔教会杂志》第1卷5号上发表有《与人论昌明孔教以强固道德书》,认为孔教可以改善人们的道德,“立国之本,基乎法律与道德。法律所不能治,道德能治之。故道德之领域,较法律为尤广。其巩固国础也,较法律为尤要。”“而欲强固其信仰与敬畏,舍我孔教诚莫属矣。”在第8号上,张尔田又发表《论孔教与东南兵祸之关系及一年来对于孔教诋毁者之心理》,把国家的安定与否与孔教联系起来,认为“国教定,吾人身家性命财产始有安定之一日,国教不定则争杀劫夺,大盗横行,小则乱于野,大则乱于朝。吾人之身家性命财产,将永远为彼毁教者殉葬品矣。”赞同定孔教为国教。张东荪显然受其兄影响,对孔教抱有极大同情,“此所以有人提倡孔教,而荪即踊跃三百者也。”
然而,张东荪毕竟已经接受了近代西方资产阶级的民主思想,他虽然对道德问题非常重视,主张设法挽救道德堕落的状况,并对孔教抱有十分同情的态度,但却与那种主张恢复固有道德的论调不同,这种不同差别,集中体现在对待是否定孔教为“国教”问题上。
1913年7月,张东荪发表《余之孔教观》,从理论上对陈焕章等人定孔教为“国教”的主张进行批评。张东荪从宗教和哲学两方面对孔教进行了系统考察,他认为,孔教哲学是包含有二元论的、人本主义的、实用主义的、进化论的和社会本位思想的哲学,所以“此则与近世西洋哲学倾向相同耳。”对其在哲学上的价值给予很高的地位,并且认为孔教为中国固有文明之结晶,若将之继承并发展,将来“东西思想相融合,世界又必放一异彩矣。”但从宗教上观察,“孔子毕生所述,皆为道德之教训,其言实为数千年中国立国道德之大原”,虽然他承认“孔教所诠乃中国独有之文明,数千年之结晶,已自然的为国教矣。”但他反对定孔教为国教和祭孔等做法,认为这“无足为孔子增光,殆亦画蛇添足之类,无足取也。”提倡孔教,是挽回今日道德堕落的一种方法,“但非谓今日道德之救济,仅恃孔教,不过言于生计政治教育之外,而孔教亦为不可轻忽者也。”这显然与孔教会的复古主张是迥异的。