与其他一些陆续将种族灭绝、恐怖主义和种族歧视宣布为非法的国际公约一道, 1984年联合国《反酷刑公约》将酷刑认定为一种国际罪行,可以追究个人的责任。 1998年 10月 16日下午,芭塔萨 ·嘎松,一名西班牙地方法官,以种族灭绝罪和恐怖主义罪行的名义向皮诺切特发出了拘禁令。他通过国际刑警组织散发了国际逮捕令。 .嘎松的行动只是西班牙、法国、比利时和瑞士等国许多独立起诉人的广泛行动的一部分。这些国家(在嘎松发出逮捕令后)随即提出了数份引渡请求。嘎松的逮捕令指控皮诺切特在 1976至 1983年间与阿根廷军事当局联合实施了许多犯罪活动,皮诺切特还曾下令实施谋杀、酷刑、绑架并导致多人失踪——这些罪行作为“秃鹫行动”的一部分都是通过 DINA实施的。
皮诺切特被捕的消息是在 1998年 10月 18日(星期天)上午传出的。我们一家对此进行了一番热烈的讨论。我对妻子说:“如果是曼德拉因非洲国民大会在 20世纪 80年代曾经杀害了一些白人小孩行为而在美国被捕,你就不会如此兴奋了。”我竭力说明传统的国际法方法——它是以如果随意玩弄神圣的国际法规则那就会使局面顿时混乱不堪的担心为前提的。而这次我的妻子纳塔利娅的意见与皮特 ·曼德尔森( Peter Mandelson)是一致的,这位英国内阁部长在电台中发表声明对“残酷暴君”的被捕表示欢迎。 他们两人的观点是对的。皮诺切特的被捕对于国际法律秩序是一次真正的考验,考验的目的便在于调和两个可能会互相冲突的国际法目标:一方面需要尊重国家之间主权平等且不受外部干涉;另一方面则是积极采取行动保护基本人权,打破领导人免于刑事起诉的豁免特权。那么国际法究竟是服务于国家和主权者的利益,还是为那些最严重的国际罪行的受害者伸张正义的呢?
大多数人认为不应对前国家元首行使刑事管辖权的传统观点肯定会占上风。传统观点在世界各地的法院中已形成惯例,从没有例外。较早的一个例子是 1876年纽约法庭在“哈奇诉巴兹案” .中所作出的裁决。戴维斯 ·哈奇( Davis Hatch)是一个美国人,称自己在多米尼加共和国旅游时受伤,因此控告多米尼加总统巴兹( Baez)。后来,巴兹在卸任后到纽约访问,哈奇随即向纽约法庭提出起诉。法庭受理了该案,因为巴兹本人在纽约,原则上可以对他行使管辖权。巴兹辩称哈奇所控诉的事情都发生在其任总统期间,因此向法院申请豁免。纽约法院作出决定:巴兹免于管辖。巴兹的行为是一个友好外国政府的“官方行为”,属于主权范畴,必须行使豁免权来“保障国家间的和平与和谐关系”——这一利益高于其他任何利益。从那以后,“巴兹原则”在各国国内法庭中都普遍适用,除非有关国家放弃了豁免权(比如在美国起诉菲律宾前总统马科斯( Marcos)一案中,菲律宾便放弃了豁免权)。还有一些行程中的绝对豁免原则例外——这些案例发生在国际法庭上。 1919年《凡尔赛和约》第 227条提出以“对国际道德和条约神圣性的严重违反”罪名起诉德国皇帝。这里指的其实就是侵略(非法战争)罪。与此类似,纽伦堡国际军事法庭也不允许被告以其官方身份为由申请豁免。然而这次皮诺切特受审是在英国法庭,而不是国际刑事法庭。
皮诺切特的律师如法炮制了一个多世纪以前巴兹在纽约法庭的做法。他们声称英国法庭无权对一位前国家元首的主权行为实施刑事或民事的管辖, 并且差点取得成功。这一论断以英国的两项国会法案为依据,体现了绝对豁免的原则。皮诺切特曾经是一个友好国家的元首,即使被指控行为事实确凿,毕竟也是其在总统任期所为,属于官方行为。为了保持智利与英国的和平友好,皮诺切特应当受到豁免。
在皮诺切特被捕两周之内,这桩案件就被提上法庭。法庭由三名法官组成,英格兰和威尔士最高法院首席法官宾汉( Bingham)勋爵负责主持,他是国内排名第二的资深法官。在听证会即将开始时,我在 BBC上做了一个新闻采访节目。当被问及对审判结果的看法时,我表达了一个大多数独立观察家都认可的观点,即现有国际法倾向于保护皮诺切特,并且至今还没有出现过其他的审判结果。但是随后我又补充了一句,即国际法是处于不断变化之中的,人权方面的新发展可能带来不同的结果;并且也没有一个特别令人信服的政策规定个人的某种社会地位可以导致他凌驾于法律之上。在我看来,一位在任的国家元首之所以不会被告上另一国家的法庭,就是因为:实际上受到指控的总统或者首相都是那些出现在大国法庭上的小国领导人。但是对于像皮诺切特这样一位前领导,对于其执政期间内的严重罪行却不审判是没有过硬理由的。这一原则同样适用于玛格丽特 ·撒切尔,托尼 ·布莱尔或乔治 · W.布什。高等法院法庭听证会只持续了两天就匆匆结束了。律师们只有很短的时间来准备陈述词,而且出庭律师中似乎没有一位具备扎实的国际法背景。无论如何,关于这场国际法的辩论的细节鲜有报道。逮捕令是由两名地方法官批准发布的,皮诺切特一方面对此积极寻求司法复审,另一方面努力申请针对大都会警察局专员的人身保护权(一项自由权利)。皇家检控署( CPS)反对该项申请。 CPS代表了西班牙的利益,站在大法官嘎松一边,提出请求要将皮诺切特引渡到英国。由于嘎松大法官的独立身份,因此,尽管西班牙政府反对他的行动,但还是按要求传达了他的请求。西班牙、智利、英国这三个受影响最直接的国家至少在这一阶段都没有以正式身份卷入此案。 1998年 10月 28日,法庭作出了有利于皮诺切特的一致裁判。根据巴兹原则,三位法官判定,由于是公职行为,皮诺切特有权按照其主张得到豁免:作为国家元首,皮诺切特享有绝对豁免权;卸任后,豁免权仅限于作为国家领导期间的公职行为。在法官们看来,该案件的关键在于是否要将皮诺切特的行为看做是在履行职务?换句话说,他被指控的谋杀、虐待、残害行为到底是私人行为还是公职行为?对于大多数理性的人来说,提出这种问题本身就令人费解。这表明在他们的逻辑里,法律特别是国际法与常识毫不相干。无论如何,谋杀就是谋杀。无法想象同样的行为,在不同背景下实施可能产生完全不同的后果,决定法庭是否有权对某人进行审判。人们也很难理解一种国际违法行为——比如像酷刑或者种族灭绝——居然可以被说成是一种公务行为。如果国际法对此类行为明令禁止,政府或者国家元首又怎么可以在被指控有此类行为时还主张他们享有豁免权呢?