第一章 权利生态 宪法、国家和公民(5)

规则”,潜法律则是“显性的规范”,只是它不公开而已。潜规则与潜法律作用的场域也不同,潜规则的作用主要在私人领域,而潜法律作用主要在公共领域。

潜法律与潜规则当然有相似之处,这就是它们都是法律体系之外的规则,他们都违反法律。可以这样说,潜规则是社会规则中的反法律规则,而潜法律则是权力体系中的反法律规则。

潜法律在中国社会中特别是在审判中起到的作用非常大。举几个例子。“在公权力计划生育工作中发生的侵权与犯罪问题上,法院不能受理”明显违反现行诉讼法,但是,它实实在在存在了几十年,我等小民从来没有见过它;“拆迁纠纷大部分不受理”这一规则同样实实在在存在了几十年,同样我们不知它的来源;“法院的院长副院长可以没有学过法律”这一规则明显违反法官法,但是它实实在在地存在,没有人说得出它的出处;“大案要案法院必须听从 ”这一规则也不见于宪法与各部法律,它同样实实在在存在,而且越来越强势,等等。要列举这样的潜法律三天三夜也说不完。这些潜法律对于中国社会的作用非常大,它几乎左右了中国社会的走势。似乎有必要编一个《中国潜法律大典》,以为涉世不深的刚刚走出校门的学生作为指南;学校里开一门“中国潜法律”的课对于加强理论与实际的联系似乎也很重要。

潜法律的反法治性是不言而喻的。潜法律现象的存在是人治社会向法治社会转型的特有现象。在人治社会里,法律就是法律,不必“潜”,它可以名正言顺地存在,因为天下是老子的,法律就是老子,法律就是治你的,你能怎么样?法治是一项政治法律原则,法治与民主不可分,这意味着法治的法律有其特殊的价值内涵,不符合法治要求的规则不能成为法律。因此,原来人治下的那些不符合法律的东西就“潜伏”起来了。反法治的法律“潜伏”起来照样起作用,受到破坏的当然不仅仅是形式法治,更有实质法治。潜法律现象的存在反映出中国法治进程中的一些严重问题。

建设社会主义法治国家是中国面临的时代性任务,要做的事可谓数不胜数,重中之重就是要消灭潜法律。

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